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En la ciudad de Mercedes, Provincia de  Buenos  Aires , a  los  16 días  del  mes  de mayo del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Dres. CARLOS ALBERTO VIOLINI y LUIS MARIA NOLFI,  con la presencia del Secretario actuante, para dictar sentencia en el Expediente nº 1574 en autos caratulados: "Ochoa Rocío Lilian y  Belhart Fernando E s/ Divorcio Vincular”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs. 11/12, en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: doctores Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, tras el sorteo, este expediente quedó en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi dijo:
I.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se RESOLVIO: “Rechazar la pretensión de Rocío Lilian Ochoa y Fernando Ezequiel Belhart consistente en la declaración de incostitucionalidad del art. 215 del Código Civil, debiendo en consecuencia rechazar la demanda impetrada en autos por no reunir los recaudos que establece la citada norma para decretar el divorcio vincular. Con costas…”.
Los accionantes interponen recurso a fojas 15/18, siéndole concedido a fojas 19, fundándolo en el mismo escrito y expidiéndose el Fiscal de las Cámara a fs. 25.
II.-  Antecedentes:
A-A fs. 6/8 se presentan la Sra. Rocío Lilian Ochoa y el Sr. Fernando Ezequiel Belhart, con el patrocinio letrado del Dr. Gustavo Rodolfo Benalal e inician acción de divorcio vincular peticionando que se declare la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C.
Dicen que contrajeron matrimonio en la ciudad de Bragado  el 28 de mayo de 2010 y que previo a ello había nacido su hijo Agustín.  Cuentan que por distintas circunstancias desde hace un tiempo a la fecha tienen interrumpida la relación matrimonial y la cohabitación, estando desinteresados en reanudar la vida en común.
B.- El Sr. Juez de grado, previa vista al Agente Fiscal rechazó la demanda incoada. Para ello básicamente argumentó  en síntesis que la mayoría de las  normas de derecho de familia son de orden público, en especial las que rigen el régimen matrimonial y no pueden ser dejadas de lado por un acuerdo de partes, aclarando que el art. 215 del C.C. se ajusta a los parámetros de legalidad y razonabilidad.
III.-  Los Agravios.
A).- Las partes solicitan se revoque el decisorio en crisis. Consideran que se encuentra afectada la autonomía de la voluntad de los cónyuges y aducen que es injustificado y lesivo a los derechos de los justiciables denegar la demanda de divorcio, cuando de común acuerdo agotaron su tolerancia de mantener la convivencia y se encuentran separados sin voluntad de reconciliarse. Piden asimismo la declaración de inconstitucionalidad del artículo 215 del C. Civil.
IV.-LA SOLUCION
A).- Preliminarmente se debe dejar en claro que “Es doctrina tan antigua como pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la validez de los actos del Estado se presume, añadiendo que la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y extrema, que los jueces sólo pueden tomar cuando llegan al absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de un derecho, procurando el mismo resultado por la vía de la interpretación y armonización de las normas en juego. Es decir que el magistrado sólo acudirá a este remedio como última "ratio" de su poder o energía constitucional. Reiterando estos conceptos, el máximo Tribunal federal declaró que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como última "ratio" del orden jurídico (CSJN 19/9/89 J.A. 1990-II, pág.307)… La función del Poder Judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentran afectados o amenazados (CSJN 18/10/88, J.A. 1990-II, pág. 596/7). Finalmente, cabe recordar que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma, según lo ha decidido el superior Tribunal federal, debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen (CSJN fallos 307-2:1983). (CC0002 SI 55902 RSI-71-92 I 25-2-1992. CARATULA: Bco.Vicente López s/ Incidente de inconstitucionalidad. MAG. VOTANTES: Krause – Malamud. JUBA. Jurisprudencia Informatizada).
Ahora bien, si bien el señor señor Fiscal General Adjunto a fs. 25 se pronuncia por mantener el decisorio en crisis, es oportuno aclarar que  no obliga al a-quo a soportar la pretensión inexorablemente, puesto que ello implicaría lisa y llanamente la derogación de principios de orden superior y maniatar la esfera de soberanía y libertad de la que son portadores los señores jueces (art. 18 Const. Nacional y 159 de la Constitución Provincial)…” (CON. Art. 18; CONB Art. 159; CPPB Art. 263; CPPB Art. 221, CP0304 LP, P 70232 RSI-1-93 I 1-2-1993, JUBA. Jurisprudencia Informatizad
B).- Ingresando en la temática debatida en particular, señalo que de las constancias de autos y de la descripción fáctica que ensayan las partes se encuentra demostrado en autos que contrajeron matrimonio el  28 de mayo de 2010 en la localidad de Bragado (ver fs. 5) presentando la demanda de divorcio vincular conjuntamente en sede judicial el día 14 de septiembre de 2011 (ver cargo de fs. 8 vta.); esto es casi después de dieciséis meses de haberse casado. Y conforme la petición central deberá abordarse la cuestión acerca de la inconstitucionalidad o no del art. 215 del C.C., esto es, si resulta razonable –en el caso- el tiempo de espera –plazo de tres años- que se requiere para poder acceder al divorcio vincular y su con la autonomía de la voluntad en los actos jurídicos familiares.
V.).- Y a los fines de resolver tal cuestión, es decir la inconstitucionalidad o no del trámite y finalidad estipulada por el art. 215 del Código Civil, desarrollaré los siguientes ejes argumentales.
a.-El artículo 215 del Código Civil establece que transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236.
El Dr. Eduardo Zannoni, al analizar las condiciones sustanciales para la procedencia del divorcio por presentación conjunta, ha indicado: Que al día de la presentación de los cónyuges, hayan transcurrido como mínimo dos años de la celebración del matrimonio, si peticionan su separación personal, o tres años si requieren el divorcio vincular. La previsión de un tiempo mínimo desde la celebración suele ser común en los regímenes legales que prevén el divorcio por mutuo consentimiento para evitar que, sin la madurez o reflexión necesarias, cualquier matrimonio joven pueda sin más, recurrir al tribunal solicitando la separación. (autor citado, Derecho Civil, "Derecho de Familia", Tomo II, Editorial Astrea, pág. 138, Buenos Aires, 2002).
A su vez, además del plazo mínimo para solicitar el divorcio vincular se establece un procedimiento para este tipo de trámites, regulado por el art. 236 del Código Civil, esto es dos audiencias en las que las partes deben manifestarle al Juez las "causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común (art. 215) y siempre que "los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves" el juez decretará el divorcio.
La génesis de dicho precepto legal sigue la idea –prácticamente en forma textual - del art. 67 bis de la Ley 2393 (hoy derogada), agregado por la Reforma del Código Civil del año 1968 por la ley 17.711.
b.-Veamos cómo explica el Dr. Guillermo Borda la incorporación de éste artículo, ello a efectos de analizar su justificación en el derecho de familia actual: "NUEVA CAUSAL DE DIVORCIO. 1. Una de las reformas de la ley 17.711 de más vasta repercusión, es la introducción del divorcio por presentación conjunta admitido por un nuevo texto legal, el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil. En verdad el propósito de la Comisión fue establecer lisa y llanamente la separación por mutuo consentimiento y así lo disponía el primer texto que se elevó a la firma del Presidente. Pero este texto suscitó la oposición de su Eminencia el Cardenal Primado. El Presidente juzgó que sobre una institución con tanto celo cuidada por la Iglesia, no se podían adoptar soluciones que no contaran con la aprobación de ella. Esto originó una serie de conversaciones entre el Comité Ejecutivo del Episcopado Argentino (integrado entonces por el Cardenal Primado, doctor Antonio Caggiano, el Arzobispo de Buenos Aires, Monseñor Aramburu y el Arzobispo de La Plata, Monseñor Plaza) y el autor de este trabajo, que por entonces tenía a su cargo el Ministerio del Interior. En ellas quedó sentado, desde el principio, que en la separación consensual nada había que importase un ataque al dogma de la Iglesia; pero el Episcopado insistió en la conveniencia de mantener el principio de que la unión de los cónyuges no es cuestión que dependa sólo de su voluntad; que la separación debe ser admitida sólo si existen causas graves; y finalmente, que la apreciación de esas causas no debe quedar librada exclusivamente al juicio de los esposos, sino que debían ser juzgados por el juez. Al propio tiempo, se reconoció la conveniencia de no obligar a los cónyuges a seguir un juicio contradictorio, a cuyas graves implicancias aludiré más adelante. Nuestra tarea consistió pues, en la elaboración de una fórmula que respetando el principio de que la separación no debía ser consensual, funcionase en la práctica como tal. La tarea no fue simple; exigió prolongadas discusiones, hasta que, finalmente, se elaboró un texto, el actual art. 67 bis que, producto de la conciliación de principios opuestos y resultado de concesiones recíprocas, no podía librarse de imperfecciones técnicas…" (en "LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL. DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACIÓN CONJUNTA", ED 32-375, publicado en el año 1970).
c.- La intención o finalidad protectoria del legislador tendiente a aventar decisiones poco meditadas dio origen a una norma, que estableció un procedimiento y una función del magistrado, considerado inexorable para la admisibilidad de la demanda. Ello, a partir de la presunción de decisión impulsiva e irreflexiva, de aquellas personas casadas que decidieran entablar su divorcio por presentación conjunta transcurrido el término legal de los tres años desde la celebración de las nupcias.
Siguiendo una interpretación con base en los descriptos orígenes del texto legal, la exigencia de dos audiencias y la valoración que el juez debe hacer en el caso concreto, se justificaría  con el siguiente presupuesto:
Una presunción “iure et de iure” que parte de la falta de reflexión o madurez de los esposos que deciden divorciarse luego de tres años de casados, pero sin cumplir el plazo de separación previsto por el art. 214 inc. 2 del Código Civil.
Como se observa de los fundamentos expuestos por el redactor del proyecto de origen, la inclusión del procedimiento actual del 236 del C.C. no se ha justificado en datos estadísticos. Ello a los fines de establecer probabilidades sociológicas sobre la presunción de falta de madurez o reflexión de los esposos.
d.-Reiteradamente se ha dicho que el concepto de orden público adolece de una vaguedad desconcertante (BORDA, Guillermo; "Concepto de la ley de orden público", LL 1959-997), al punto que algunos descartan plasmar una definición por la dificultad que ello entraña, sin perjuicio de reconocer su existencia y por tanto escrudiñar sus notas salientes. Desde la jurisprudencia se ha manifestado que es un atributo que otorga el legislador o el juez a determinadas instituciones o conductas, a las que considera como "…condiciones fundamentales de la vida social…" (E.D. 103-408), a los efectos de amparar "…el interés general de la sociedad para la realización de un ideal de justicia…" (CTrab. de Bariloche Sala I, 19/02/87, D.T. 1987-A-914) y así "…corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias generales previstas por la organización general…" (CNCiv., Sala C, 26/08/1980, LL 1981-A-243).
Ahora bien, un punto esencial para la temática aquí planteada es la conclusión arribada en IX Encuentro de Abogados Civilistas celebrada en Paraná en el año 1995: "El principio de orden público tiene un contenido elástico y variable en el tiempo, su concepto no es unívoco y, en sentido amplio, comprende las bases esenciales del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un momento de su evolución histórica" (PIÑON, Benjamín Pablo; "El orden público en la constitución, en la ley y en el derecho", Revista de Derecho Privado y Comunitario, titulado "Orden público y buenas costumbres", Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 2007, pag. 8; en igual sentido encontramos la opinión de HERRERA-FAMA- GIL DOMÍNGUEZ en "Derecho Constitucional de Familia", Tomo I, Edit. Ediar, pág. 224).
e.-La familia es una institución social, y por ende enmarcada en las realidades y susceptible de observar movimientos, crisis y demás mutaciones que al igual que otros institutos inmersos en la sociedad, siendo ésta "vinculación con la realidad social" una de las características principales del derecho de familia (MÉNDEZ COSTA María Josefa y D’ANTONIO Daniel Hugo, "Derecho de Familia", Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2001, Tomo I, pág 43).
Por su parte asistimos a una era en la que se manifiestan un sin número de fenómenos que han alterado las instituciones clásicas derivadas de las interrelaciones familiares, que existen y que son de público conocimiento. Los siguientes ejemplos muestran cabalmente la realidad tal como se muestra: 1) El surgimiento de nuevos tipos familiares, como ya se ejemplificó: familias ensambladas, monoparentales, ampliadas, etc; 2) Las uniones de hecho de heterosexuales –aparente matrimonio-, y todas sus notorias problemáticas (alimentos, consecuencias patrimoniales, derechos sucesorios, etc); 3) Uniones de hecho entre homosexuales y sus efectos (matrimonio, adopción, alimentos, régimen de visitas, etc; hoy en pleno debate público); 4) los estados intersexuales; 5) Inseminación artificial y todas las cuestiones filosóficas y bioéticas que trae aparejado simplemente su análisis;  8) La interrupción o no del embarazo, y en su caso porqué causales y en qué momento (cuestiones que incluyen las siguientes temáticas: la polémica por la denominada "píldora del día después", abortos en caso de violaciones o los denominados terapéuticos, interrupción en los casos llamados de "anencefalia", etc); 9) La autonomía de la voluntad de los sujetos de derecho para decidir su muerte, y en qué condiciones; 10) La nueva visión jurídica de los niños, niñas y adolescentes, y su ingerencia directa en los derechos y deberes con sus progenitores; 11) El surgimiento y/o alzamiento de los derechos de la mujer, en términos igualitarios con los del hombre; y tantos otros ejemplos.
e.-Por su parte, el derecho constitucional de familia se ha visto profundamente impactado por la reforma del año 1994, en particular con la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, considerada dicha circunstancia como un hito trascendental en la historia y desarrollo de dicha materia (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; Prólogo a la obra "Derecho Constitucional de Familia" de Andrés Gil Domínguez, Maria Victoria Famá y Marisa Herrera, Buenos Aires, Ediar, 2006, Tomo I, pág. 9). Es así, que la vigente internacionalización de los derechos humanos y la consecuente complejización del derecho constitucional, hacen nacer y desarrollar conceptos como el de "constitucionalización" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "Derechos humanos y Familia", en Arnaud André Jean y otros, "Aspectos constitucionales y Derechos Fundamentales de Familia", Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, pág. 60), "humanización" (BIDART CAMPOS, Germán; "Familia y derechos humanos", publicado en "Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad", Buenos Aires, Ediar, 1999, pág. 85 y stes.) o "universalización" (MINKERSKY, Nelly; "Derecho de familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres", en Eleanor Faur y Alicia Lamas –compiladoras-, "Derechos Universales. Realidades particulares", Buenos Aires, UNICEF, 2003, pág. 98/99) del derecho de familia.
Marcelo Raffín al respecto refiere que "…Esta nueva dimensión que adquirieron los derechos humanos en los últimos años se expresa sobre todo en el hecho de que constituyen, hoy en día, un núcleo fuerte de creencias, ideas y prácticas, en las que puede distinguirse:- una toma de conciencia a nivel "planetario" de la valorización positiva de los derechos humanos;- un compromiso de defensa y realización efectiva de estos derechos;- una internacionalización de las instancias de protección y exigibilidad; y especialmente;- la instauración de los derechos humanos como una categoría visible en el horizonte cultural de las sociedades actuales…" (en "La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur", 2006,Buenos Aires Editores del Puerto, pág. 49).
Por ello las permanentes modificaciones que surgen de estas relaciones hacen del derecho de familia un derecho dinámico, que debe siempre acompañar los avances y/o modificaciones que se susciten. Es así que el derecho en general, pero principalmente el derecho de familia deberá observar constantemente la evolución que se produce en las relaciones familiares interpersonales con un doble prisma, el sociológico-antropológico en relación a un lugar e idiosincrasia determinados y el casuístico es decir las particularidades concretas del caso que nos llama a resolver.
Desde la Ley Fundamental de nuestro Estado, el art. 19 de la Constitución Nacional -en su redacción original- estableció el parámetro esencial de la injerencia del Estado en la vida privada, y, en especial, delimitó también el ámbito de las relaciones intersubjetivas y de las cuestiones éticas pasibles de ser alcanzado por las decisiones judiciales.
f.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas ocasiones ha interpretado el alcance del precepto. Sólo a título ilustrativo debo recordar la interpretación del artículo citado, en el precedente "Santa Coloma" dijo que la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallo dictado el 5 de agosto de 1986 in re Santa Coloma, Luis F. y ot. c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos S. 115 XX., citado por el Ministro Dr. Petracchi en su voto in re S. J. B. C/ Z. de S., A.M. del 27 de noviembre 1986, publicado en la La Ley 1986-E, 648, entre otros).
Y, también, en el caso Bazterrica, en el cual la Corte Suprema de la Nación afirmó que el Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan (Fallos, 308:1392, consid. 9, 10 entre otros).
Pero es a partir de la incorporación de las Convenciones sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que ha cobrado mayor gravitación, aún, en nuestro orden jurídico la obligación estatal de respeto y fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de las personas en el ejercicio del derecho a casarse, como en planos específicos del ejercicio de los derechos derivados de la calidad de cónyuge y frente a disolución del vínculo. También en virtud de la incorporación de las referidas Convenciones, se enfatiza la protección a la intimidad familiar y al respeto a la vida privada.
Mencionaré, entre los derechos tutelados y las normas referidas en el párrafo anterior, las siguientes que se vinculan directamente con la cuestión a dilucidar:
a) DERECHO A LA LIBERTAD: art. 3 de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS; art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 9. 1 del Pacto de Derechos Civiles.
b) RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES FAMILIARES: art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Fundamental en cuánto establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques); art. 11 inc. 1, 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En éste sentido cobra mayor gravitación o fuerza la inteligencia del art. 19 de la Constitución Nacional, norma eje del sistema de Derechos Individuales y del Estado Constitucional de Derecho, que tiene como finalidad -a diferencia de los Estados Totalitarios- al ser humano en si mismo. Esta norma garantiza una libertad personal en el que cada individuo es responsable de elegir su propio plan de vida y de juzgar por sí mismo la validez de diferentes modelos de excelencia humana, excluyendo cualquier injerencia del Estado en los planes de vida individuales que no afecten derechos de terceros.
En éste contexto el concepto de "autonomía de voluntad" (luego de la evolución constitucional que se va plasmado en los reconocimientos de los derechos de primera, segunda y tercera generación) se relaciona directamente con el poder de decisión, con la posibilidad de optar por una autorregulación y –en definitiva- de la potestad de autodeterminación.
Este derecho fue agudamente analizado por la Corte Suprema de Justicia en el Fallo "Ponzetti de Balbín Indalia C/Editorial Atlántida S.A" (JA 1985-I-513), y en su voto individual el Dr. Petracci tuvo palabras que merecen ser destacas respecto a la temática aquí analizada y cuándo se refería a la ingerencia estatal en "las dimensiones fundamentales de la vida". Al respecto detalló que: "…La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test histórico-cultural (…) que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad...".
Traigo a colación una de las conclusiones expuestas por el XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la que se destacó que: "La autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia está íntimamente ligada al principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, y consecuentemente, a la noción de orden público vigente en una época y una sociedad determinadas" (www.jornadas-civil.unr.ucaderecho.org.ar).
En función de lo previsto expresamente por el art. 19 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales ya citados, no debemos olvidarnos que "….la balanza se inclina por favorecer el respeto de la libertad de intimidad y de las decisiones personales, reservando la intervención estadual para las cuestiones que con claridad y certeza no pueden quedar enteramente libradas a la voluntad individual en tanto ello signifique la vulneración –para uno o más miembros de la familia- de otros derechos humanos reconocidos en nuestro bloque de constitucionalidad…" (HERRERA-FAMA-GIL DOMÍNGUEZ en "Derecho Constitucional de Familia", Edit. Ediar, Tomo I, pág. 248; en igual sentido se expresó el X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza en el año 1998 el concluir que: "La intervención del Estado es subsidiaria para el caso de discrepancia parental o grave peligro para los intereses del niño").
En este orden de ideas, a mi entender, no existe tal interés superior social u orden público que permita constreñir la voluntad de dos seres adultos capaces y autónomos, cuando su desunión no proyecta efectos más que en lo atinente a su vida privada, sin modificar o proyectar efecto jurídico alguno para otros familiares o terceros. Es que no existen razones fundadas para exigir tantas restricciones para desvincularse, cuándo no se requiere nada de esto para casarse.
Desde la doctrina autoral, el Dr. Mauricio Luis Mizrahi cuestiona la limitación temporal fijada en la ley y participa del criterio de no establecer términos para la procedencia de la demanda por presentación conjunta. (en "Familia, matrimonio y divorcio", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 254). Cuestión emparentada con la temática que aquí se analiza.
En igual sentido se han expresado Nora Lloveras y Marcelo Salomón en éstos términos: "…Desde nuestra mirada, el Código Civil al establecer el sistema de plazos para la invocación de la causal de separación de hecho para convertir la separación personal en divorcio atenta con al "valor justicia", al obligar a un matrimonio desquiciado y separados por más de dos o tres años a seguir manteniendo el vínculo, cuando ambos o al menos uno de los contrayentes no pretende seguir manteniéndolo (…) el legislador difiere la solución del conflicto al cumplimiento de un plazo, cuando no existe ningún interés superior que se deba tutelar, sino que, por el contrario, el problema reclama una inmediata solución, a fin de superar la irremediable insatisfacción de las partes. El estado no puede, so pretexto de perfeccionar las conductas sociales, imponer directivas que degraden la dignidad de las personas y les impongan exigencias que les hagan truncar su proyecto de vida y la autonomía de la voluntad (…) A nuestro juicio, el sistema de plazos –en sus tres supuestos- luce claramente inconstitucional, tanto desde la ponderación de los medios utilizados por el legislador como desde la fundamentación axiológica que lo reviste…" (en "El Derecho de Familia. Desde la Constitución Nacional", Edit. Universidad, pags. 298 a 301).
Sobre esta misma temática (exigencia de plazos legales para plantear el divorcio) se ha expresado la Dra. Marisa Herrera en el XII Encuentro Anual de Institutos de Derecho de Familia de la Provincia de Buenos Aires (Celebrado en Lomas de Zamora el 21/08/2009).
Sobre la materia de la autonomía de la voluntad y los términos establecidos por el legislador en el divorcio, se ha expedido el Tribunal Colegiado Nro., 5 de Rosario, (autos M.D.G. c/ G.F.A. S/ DIVORCIO expte. 2612/06, del 14 de noviembre de 2006) aunque en el caso resuelto se planteó la inconstitucionalidad del plazo de tres años de separación de hecho, a fin de constituir la causal objetiva establecida en el art. 214 inc. 2 del C.C.
También el Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata hizo lugar a la solicitud de las partes en cuanto al desistimiento voluntario de la celebración de la segunda audiencia de conciliación dispuesta por el art. 236 del Código de Fondo (JA 2007-I-19; en el mismo sentido se expresó el Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario en un Fallo del 06/10/2009).
Este mismo Tribunal en un Sentencia del 03/09/2008 declara la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. en tanto establece el término de tres años desde la celebración del matrimonio, como requisito de procedencia para la demanda de divorcio por presentación conjunta c) Proyectos de reforma: En un primer término corresponde destacar el art. 517 del Proyecto de Código Civil Unificado, que admitía lisa y llanamente la separación o el divorcio por mutuo consentimiento. Las partes solo debían manifestar ante el juez que existían causas que impedían la continuación de la vida en común, sin que el magistrado pudiera juzgar, como ocurre en el régimen vigente, si los motivos aducidos eran suficientemente graves.
Asi también se expidieron el Juzgado de Familia de Mercedes en los autos “M y B s/Divorcio (Art. 215C.C., noviembre de 2011) y la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores en 10 de abril de 2012 en la causa Nro. 91.159), entre otros pronunciamientos conocidos.
Para ir concluyendo, estimo que la intervención judicial, debe permitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razón práctica, ni interés jurídico social en mantener la existencia formal de un matrimonio que no interesa a los cónyuges. Además, aceptar la petición de la presentación conjunta y dar curso al proceso, implica admitir la posibilidad jurídica de transitar un iter que podrá, oportunamente, dar encuadre jurídico a la situación de hecho y, contribuir a prevenir las dificultades e incertidumbres jurídicas que puede provocar la separación de hecho.
Entiendo entonces, que se encuentra reñida con las normas de derecho constitucional mencionadas la intervención judicial del magistrado en los términos exigidos por el art. 215 del Código Civil y que se plasma mediante el procedimiento previsto por el art. 236 del mismo cuerpo legal, y que resulta condición sine quanon para la admisibilidad de la demanda de divorcio por presentación conjunta.
La exigencia absoluta del requisito del procedimiento de las audiencias y la consecuente existencia de un término en el cual se impide la sentencia del divorcio aquí peticionadas, importa establecer la indisolubilidad temporal del matrimonio a espaldas de la voluntad de los cónyuges directamente afectados.
En el presente caso, entonces, no resulta razonable –insisto- que el emplazamiento jurídico en el estado de familia y la realidad de vida conyugal difieran y, por ende, se hace necesario destrabar una intervención estatal injustificada desde el punto de vista social y constitucional, sobre todo porque el emplazamiento no afecta derechos de terceros o colisiona gravemente con el orden jurídico en su conjunto de principios fundamentales.
De acuerdo con lo dicho en los párrafos que anteceden, entiendo que no resulta constitucional que el Estado se arrogue la facultad de invadir la esfera de decisión personal del sujeto, interrogue y valore la decisión de personas plenamente capaces (pudiendo rechazar su pedido si se considera que la gravedad de los motivos no son suficientes) y limite temporalmente el ejercicio de la acción de divorcio a través de dos audiencias en que las partes tengan que rendir explicaciones; tornándose la disposición del art. 236 del Código Civil en arbitraria.
A mayor abundamiento, en el caso de autos no es razonable presuponer que la decisión es apresurada y, por ende, vedar la procedencia del trámite de presentación conjunta.
No existe ni un solo indicio, prueba o dato objetivo de los cuáles surja que los presentantres han tomado una decisión irreflexiva o apresurada, entendiendo que resulta atinado aceptar el pleno ejercicio de la libertad individual y proteger la intimidad de la vida privada.
Estoy convencido que su ejercicio de la libertad individual los ha llevado a recurrir a la asistencia de profesional en forma independiente, a través de quienes han recibido el asesoramiento adecuado a fin de conocer el alcance de la decisión que toman. Por ende, no hay finalidad que exija la preservación del matrimonio, cuando los protagonistas de esa unión explicitan que ya no desean la unión como hombre y mujer.
Finalmente, en este punto especial del derecho de familia, comparto -por lo ilustrativo que resulta- la síntesis conceptual del ya nombrado Profesor Bidart Campos: "En suma: de libertad lo más posible; de Estado solamente lo necesario" ("Intimidad y autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia: ¨¿para qué, hasta dónde, de qué alcance?", en Revista de Derecho de Familia Nro. 9, pág. 9 y ss., Edit. Abeledo Perrot; en igual sentido SOJO LORENZO en "La privacidad, la autonomía decisoria y el derecho de familia" publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Edit. La Ley, Año 2, Nro. 5, Junio de 2010, pág. 46/47).
Todos estos ejes argumentales me convencen en que la interpretación de la regla de reconocimiento constitucional se inclina a favor de la autodeterminación de los esposos para decidir su desvinculación matrimonial, no justificándose la intromisión del Estado.
Resulta entonces, que en el caso particular, la exigencia del plazo legal de espera de tres años para motivar una solución a la crisis y ruptura de la pareja, implican una intromisión arbitraria en la intimidad y la libertad de las personas que en un momento de sus vidas decidieron libremente contraer previamente matrimonio y que en otro momento de sus vidas deciden desvincularse sin que para ello tengan que esperar un plazo legal que se presenta como irrazonable y contrario a los derechos constitucionales de igualdad (art. 16 C.N.) autonomía de la voluntad e intimidad (art. 19 C.N.), libertad (art. 3 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. V de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. 11.1 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 17.1 y 2 del Pacto de Derechos Civiles, art. 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 32.2 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 12.3 del Pacto de Derechos Civiles, art. 4 del Pacto de derechos económicos, sociales y culturales. 7.1. del Pacto de San José de Costa Rica, art. 9.1 del Pacto de Derechos Civiles);  Libertad de Asociación (art. 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 22.1 del Pacto de Derechos Civiles).
A mayor abundamiento, señalo que en el caso concreto, se pide se declare inconstitucional el art. 215 del C.C en cuanto al plazo de tres años que él establece, por lo que el riesgo de peticiones apresuradas, irreflexivas o emergentes de  un desborde emocional, queda suficientemente cubierto con el tiempo de espera exigido entre la celebración de las audiencias establecidas por el art. 236 del C.C.
 Por ello  y si mi voto es compartido debe revocarse la sentencia en crisis y declarar con base en las especialísimas circunstancias fácticas surgentes de este proceso la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C, en cuanto al plazo necesario de tres años para que los cónyuges en presentación conjunta requieran el divorcio vincular.
Consecuentemente y en atención a los fundamentos expuestos en los considerados precedentes, a esta primera cuestión VOTO  POR   LA  NEGATIVA .
  A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también POR LA  NEGATIVA.
   A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
REVOCAR la sentencia de fojas 11/12  dictada en autos, declarando, con base en las especialísimas circunstancias fácticas surgentes de este proceso  la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C., debiendo seguir los autos según su estado en el Juzgado de Origen  (arts. 11 y 15 de la CP; 18, 19, 31, 33, 75 inc. 22 de la CN; 1, 5, 6, y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;  3, 8, 12, 29,  y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 8, 7, 11, 25 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 68, 69, 71, 163, 164, 242, 260, 272 del C.P.C.C.) sin costas atento la falta de contradictor y lo novedoso y dudoso de su estimación jurídica.
ASI   LO   VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN, El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA 
Mercedes,  16 de mayo de 2012.
Y  VISTOS
CONSIDERANDO
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que pronunciamiento dictado a  fs. 11/12  no es  justa, y por ende debe ser revocado.
POR ELLO y demás fundamentos consignados  en  el  acuerdo  que   precede,  SE  RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia de fojas 11/12  dictada en autos, declarando, con base en las especialísimas circunstancias fácticas surgentes de este proceso  la inconstitucionalidad del art. 215 del C.C., debiendo seguir los autos según su estado en el Juzgado de Origen  (arts. 11 y 15 de la CP; 18, 19, 31, 33, 75 inc. 22 de la CN; 1, 5, 6, y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;  3, 8, 12, 29,  y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 8, 7, 11, 25 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 68, 69, 71, 163, 164, 242, 260, 272 del C.P.C.C.) sin costas atento la falta de contradictor y lo novedoso y dudoso de su estimación jurídica.
REGÍSTRESE.  NOTIFÍQUESE  Y  DEVUÉLVASE

24/04/2013 21:23 Gustavo TRIMARCHI #. sin tema


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