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08-11-2012 | Cámara Civil y Com. Sala III de Mar del Plata. Pagaré. Operación de Crédito para consumo. Relación de consumo. Incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 36 de la ley 24.240. Rechazo de la ejecución.

REGISTRADA BAJO EL N° 226 (S) F°1222/1231

EXPTE. N° 152243 Juzgado Nº 14

En la ciudad de Mar del Plata, a los 06 días de Noviembre de

2012, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala

Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los

autos:

"CARLOS GIUDICE S.A.C/ FERREYRA MARCOS DE LA CRUZ

S/COBRO EJECUTIVO"

habiéndose practicado oportunamente el sorteo

prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del

Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación

debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

1) ¿Es justa la sentencia de fs. 30/45 vta.?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ

DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, resolviendo

rechazar la ejecución iniciada por la firma "Carlos Giudice S.A." contra el Sr.

Marcos de la Cruz Ferreyra, y dejó sin efecto la medida cautelar de embargo

preventivo dispuesta a fs. 19 vta., con costas en el orden causado atento lo

novedoso de la cuestión planteada.

II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 46 por la parte actora,

fundando su recurso a fs. 53/58 vta. con argumentos que no merecieron

respuesta de la contraria.

III) Se agravia la recurrente de las afirmaciones del primer

juzgador respecto de las oportunidades para el estudio de la habilidad de los

títulos que se pretenden ejecutar por considerarlas inconsistentes en su

objeto de pretender justificar lo que

a posteriori va a desembocar en el

rechazo de la presente demanda.

Señala que los pagarés acompañados constituyen títulos

ejecutivos con todos los recaudos previstos por el ordenamiento legal.

Sostiene que la legitimación del accionante tiene que surgir

expresa o implícitamente del propio título ejecutivo atento ser la única forma

susceptible de ser constatada por el juez antes de dictar el primer proveído

que despacha la ejecución.

Indica que del análisis efectuado por el juzgador en su primer

despacho surge que efectivamente consideró viable la ejecución, ordenando

librar mandamiento de intimación de pago y embargo preventivo sobre los

haberes y otras remuneraciones del deudor.

Destaca que dicho análisis se efectuó con fecha 9 de Agosto de

2011, encontrándose vigente la ley 24.240, modificada por la ley 26.361.

Explica que su parte no es una entidad financiera ni efectúa

préstamos o créditos para consumo, razón por la cual entiende que los

pagarés ejecutados no encubren ninguna relación de esa naturaleza.

Manifiesta que su actividad es la venta de artículos

electrodomésticos, realizando operaciones comerciales puras y simples que

no implican el otorgamiento de créditos ni préstamos para la venta de su

propia mercadería, sino que cuando alguna persona adquiere dichos

productos sin el dinero suficiente para comprarlos de contado, dicha

operación se concreta mediante la suscripción de pagarés por la diferencia

no abonada oportunamente.

Concluye solicitando la revocación del pronunciamiento de

primera instancia, por entender que el mismo agravia, injuria y amenaza

seriamente el buen nombre y patrimonio de su parte, en tanto aduce no

haber incurrido en ningún accionar fraudulento como lo considera el

a quo.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

A.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

En el caso de autos la firma "Carlos Giudice S.A." promueve

demanda ejecutiva contra el Sr. Marcos de la Cruz Ferreyra acompañando

dos pagarés a fs. 8/9.

Las cartulares han sido libradas

el día 5 de Julio de 2008 con

vencimiento el día 5 de Agosto de 2008 por la suma de pesos

cuatrocientos noventa y dos ($ 492) por crédito N° 9714039, y el día 10

de Julio de 2008 pagadero el 12 de Agosto de 2008 por crédito N°

1630396 de pesos mil ochocientos dieciseis ($ 1.816)

, totalizando la

suma de pesos dos mil doscientos ocho ($ 2.208) reclamado en el escrito de

demanda de fs. 16/18. Al promover la acción, el

ejecutante expresa que

“a pesar de las incontables diligencias

extrajudiciales, tendientes a obtener el pago de la referida obligación, las

mismas arrojaron resultado negativo, por lo que la interposición de la

presente demanda deviene inevitable",

reclamando la suma

precedentemente indicada con más su reajuste por el sistema monetario que

rija al momento del efectivo pago, intereses legales, costos y costas de la

ejecución (v. fs. 16/18).

A fs. 19/20 se decreta el embargo preventivo sobre el sueldo y/o

cualquier otra remuneración percibida por el demandado, y se ordena librar

mandamiento de intimación de pago por la suma antes referida más la de

pesos mil ($ 1.000) presupuestada

prima facie para responder a intereses,

costos y costas del juicio, importando tal intimación la citación al ejecutado

para oponer excepciones.

A fs. 27/28 se agrega al expediente el mandamiento de intimación

de pago, el que se encuentra diligenciado en el domicilio denunciado al

suscribirse los respectivos pagarés sin haberse presentado el demandado.

A fs. 29 la actora pide que se dicte sentencia.

A fs. 30/31 vta. el primer juzgador, previo a lo solicitado, requiere

a la parte actora que manifieste si el ejecutado se trata de un consumidor o

de un comerciante, resolviendo el Sr. juez de primera instancia que se

presume que el préstamo se efectuó como consecuencia de la existencia de

una relación de consumo en caso que no se acredite el segundo de los

extremos.

El ejecutante se presenta a fs. 32 y refiere que no tiene

conocimiento si el demandado desarrolla actividades comerciales. No

obstante ello, sostiene que la relación que vincula a las partes es la

compraventa de un producto de los que habitualmente comercializa,

suscribiendo el ejecutado pagarés como consecuencia de no tener el dinero

suficiente para abonar la obligación contraída.

A fs. 33/45 vta. el

a quo dicta sentencia en los términos expuestos

en el pto. I.

B.- OPORTUNIDAD PARA ANALIZAR LA HABILIDAD DEL

TITULO EJECUTIVO.

En primer lugar, cabe recordar que el Tribunal tiene la posibilidad

de determinar la verdadera y real existencia de los títulos objeto de

ejecución, sin que ello signifique indagar en la causa de la obligación, sino

juzgar si realmente existe título ejecutivo

legítimo y hábil a los efectos de

despachar la ejecución que se solicita (argto. doct. Roberto Alfredo Muguillo,

"Revista de Derecho Privado y Comunitario" 2005-3

, Ed. Rubinzal-Culzoni,

Cdad. de Sta. Fe, 2005, pág. 176/177; argto. jurisp. esta Sala, causa N°

145995 RSD 180/10 del 6/7/2010).

Es por ello que el juzgador debe examinar cuidadosamente la

bondad ejecutiva y certidumbre del título que se trae como base de la

ejecución, pues corresponde al beneficiario acreditar que es merecedor de

ese trato privilegiado que le concede la ley (argto. doct. y jurisp.

ut supra

cit.).

Dicho control debe efectuarse en el marco del juicio ejecutivo al

momento de iniciarse el proceso, cuando el demandado opone excepciones

y, finalmente,

al momento del dictado de la sentencia de trance y remate

(conf. arts. 529, 542 y ccdtes. del C.P.C.; argto. doct. Enrique M. Falcón,

"Juicio ejecutivo y ejecuciones especiales"

, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Edit.,

Cdad. de Sta. Fe, 2009, pág. 678).

Si bien el art. 540

in fine del C.P.C. prescribe que -en ausencia de

excepciones oportunamente opuestas-

"el juez, sin otra sustanciación,

pronunciará sentencia de remate"

y que esta sentencia de remate -según lo

explicita el art. 549 del C.P.C.-

"podrá determinar que se lleve la ejecución

adelante (...) o su rechazo...",

debe considerarse implícito en dicho precepto

el agregado a la última frase de la locución

"si correspondiere", pues el juez

no puede dictar una sentencia en contra de lo previsto por la ley

(argto.

doct.

ut supra cit., pág. 680).

Es por ello que la decisión del juez de despachar inicialmente la

ejecución no hace cosa juzgada, no importa prejuzgamiento ni genera

preclusión, desde que

la cuestión atinente a la habilidad del título puede

ser analizada aun de oficio por el tribunal hasta el momento del dictar

sentencia de trance y remate

, haya mediado o no oposición de

excepciones (argto. jurisp. Cám. Fed., Bahía Blanca, Sala II,

in re "YPF S.A.

c/ Ballesi, Juan A."

, sent. del 20/5/1999; Cám. Apel. Civ. y Com., Posadas,

Sala II,

in re "Banco Corrientes S.A. c/ Ballvé, Alejandro y otro", sent. del

29/2/2000; Cám. Apel. Civ., Com. y Lab., Rafaela,

in re "Coronel, Juan

Carlos c/ Sánchez, Petrona y otro",

sent. del 8/11/1998; doct. Carlos H.

Ravelli,

"Juicio ejecutivo. La segunda oportunidad para examinar la eficacia

del título",

LL. 1982-C-346, pto. VIII).

Sobre esta cuestión, la jurisprudencia es concordante en sostener

que ante una demanda ejecutiva, el juez tiene el deber primordial de analizar

la ejecutoriedad del instrumento con el que se la promueve, en primer

término al despachar o denegar la vía ejecutiva, y en segundo lugar,

al

momento de dictar la sentencia de remate

(argto. jurisp. Cám. Apel. Civ. y

Com. II, Morón,

in re "Iturrieta, Juan B. c/ Sircovich, Jorge O. s/ Juicio

ejecutivo"

del 28/12/1995; Cám. Nac. Com., Sala C del 15/2/1980, LL. 1980-

C-74; Cám. Apel. Civ. y Com. II, La Plata, Sala II,

in re "Sánchez, Ernesto L.

c/ Oviedo, Sonia s/ Desalojo"

del 13/12/1995, in re "Spacarotel, Carlos A. c/

Alvarez, Alejandro y otros s/ Cobro ejecutivo de alquileres y cláusula penal"

del 16/12/1995; Cám. Apel. Civ. y Com., Rosario, Sala II del 27/12/1979,

Zeuz 19-195).

En el mismo sentido, esta Sala sostuvo reiteradamente que el

juez se encuentra constreñido a analizar de oficio el título ejecutivo, ya sea

al momento de ordenar la intimación de pago o del dictado de la

sentencia

(arts. 529 y 549 del C.P.C.; argto. jurisp. esta Sala, in re "BBVA

Banco Francés S.A. c/ Tapparo, Cristian David Ricardo s/ Cobro ejecutivo"

,

Expte. N° 149281 RSD 230/11 del 7/12/2011;

in re "BBVA Banco Francés

S.A. c/ Nicoletto, Marcelo Andrés s/ Cobro ejecutivo"

, Expte. N° 148094 RSD

191/11 del 17/10/2011;

in re "BBVA Banco Francés S.A. c/ Pagano, Liliana

Raquel s/ Cobro ejecutivo"

, Expte. N° 149740 RSD 59/12 del 26/12/2012;

entre otros).

De allí que si en el examen preliminar de un título ejecutivo

efectuado por el juzgador no se hubiera advertido una cuestión que lo torna

inhábil,

el juez dispone al momento de sentenciar de una nueva

oportunidad para desestimar la ejecución

(argto. doct. argto. doct.

Enrique M. Falcón,

"Juicio ejecutivo y ejecuciones especiales", Tomo I,

Rubinzal-Culzoni Edit., Cdad. de Sta. Fe, 2009, pág. 679).

Llevando tales pautas al caso de autos, adelanto que corresponde

rechazar el agravio referido a la oportunidad para analizar los títulos objeto

de ejecución, toda vez que la decisión del primer juzgador de ordenar el

libramiento de mandamiento de intimación de pago, así como de trabar

embargo sobre el sueldo y/o demás remuneraciones del ejecutado (fs.

19/20), de ninguna manera condiciona el sentido de la sentencia de trance y

remate dictada a fs. 33/45 vta.

En efecto, si bien el Sr. juez de primera instancia efectuó un

primer examen de admisibilidad sobre los títulos traídos a ejecución al

momento de despachar la providencia de fs. 19/20, lo cierto es que dicha

decisión no hace cosa juzgada, no importa prejuzgamiento ni genera

preclusión sobre las decisiones posteriores, pudiendo declarar inhábil el

título incluso hasta el momento del dictado de la sentencia de mérito,

habiendo o no mediado oposición de excepciones, tal como aconteció en el

caso de autos ya que consideró vigente la ley 26.361.

Por los fundamentos dados, se rechaza el planteo referido a la

oportunidad del rechazo de la presente ejecución (arts. 529, 540, 542, 549 y

ccdtes. del C.P.C.).

C.- PAGARES - RELACION DE CONSUMO.

Se observa que del texto de los pagarés acompañados surgen no

sólo los montos sino que además, en el ángulo superior derecho se

identifican los números de

créditos y, a su vez, en el renglón destinado a

identificar el origen de la suscripción, se consignó:

"por igual valor recibido

en

servicios"
.

Sentado ello, cabe preguntarse si es procedente la ejecución de

los pagarés acompañados.

Para que ello sea viable es necesario que la ejecución recaiga

sobre pagarés que se caracterizan por su abstracción, autonomía, literalidad,

formalidad e independencia, es decir, bastarse a sí mismos (doct. Osvaldo

Gómez Leo,

"Manual de derecho cambiario", Ed. Lexis Nexis, Cdad. de Bs.

As., 2006, pág. 332; Carlos Gilberto Villegas,

"Títulos valores y valores

negociables"

, Ed. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2004, pág. 549; Ignacio A.

Escuti,

"Títulos de crédito", Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 2010, pág. 32;

Osvaldo Gómez Leo,

"El pagaré", Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., 1988,

pág. 24; Roland Arazi - Patricia Bermejo,

"Código Procesal Civil y Comercial

de la Pcia. de Bs. As."

- T. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, pág.

304; jurisp. Cám. Nac. de Comercio, Sala D,

in re "Compañía Financiera

Argentina S.A. c/ Heredia, Rodolfo Martín s/ ejecutivo"

, causa N° 68035/08

del 26/5/2009, cit. en

www.eldial.com).

En efecto, el pagaré es un título valor completo, que contiene una

promesa incondicionada y abstracta de pagar una suma de dinero

determinada, y quien goce de la legitimación cambiaria activa del papel de

comercio está habilitado para demandar la satisfacción de la prestación

documentada en éste (argto. jurisp. Cám. Civ. y Com. Fed.,

in re "Banco de

la Nación Argentina c/ Minuth, Armin y otro s/ Proceso de ejecución",

causa

N° 2888/98 del 28/6/2000, cit. en

www.eldial.com; SCBA C. 96876 del

2/3/2011).

En el caso de autos surge que los pagarés glosados se refieren a

créditos otorgados por la ejecutante al demandado

, en tanto la cartular

librada el día 5 de Julio de 2008 con vencimiento el día 5 de Agosto de 2008

por la suma de pesos cuatrocientos noventa y dos ($ 492) remite al

crédito

N° 9714039

, y el documento librado el día 10 de Julio de 2008 pagadero el

12 de Agosto de 2008 por la suma de pesos mil ochocientos dieciseis ($

1.816) alude al

crédito N° 1630396 (v. pagarés obrantes a fs. 8/9).

Es decir no gozan de los caracteres propios del pagaré (arts. 101,

102, 103 y ccdtes. del dec. ley 5965/63; conf. Osvaldo Gómez Leo,

"El

pagaré",

Ed. Depalma, Cdad. de Bs. As., 1988, págs. 20/21).

Efectivamente

cuando la pretensión ejecutiva tiene arraigo en

una relación de crédito para el consumo, es posible y necesario

interpretar las normas procesales, de modo compatible con los

principios derivados de la legislación de protección de usuarios

, es lo

que la doctrina considera diálogo de fuentes (arts. 1, 2, 36 y 37 de la ley

24.240, modif. por ley 26.361; argto. jurisp. SCBA Rc. 109305

in re "Cuevas,

Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René s/ Cobro ejecutivo"

del

1/9/2010; doct. Juan Carlos Cabañas García,

"Los procesos civiles sobre

consumidores y usuarios y de control de las cláusulas generales de los

contratos"

, Ed. Tecnos, Madrid - España, 2005, pág. 21).

Sentado lo anterior explicaré porqué se trata de una relación de

consumo.

El primer dato a tener en cuenta es que

la relación jurídica de

consumo se encuentra definida por las normas de derecho positivo

predeterminadas, las cuales vienen a establecer: 1) las materias en que

se manifiesta, 2) la posición de cada uno de los sujetos de la relación, y

3) la finalidad que la operación presenta para uno de ellos, que

convierte a la persona en consumidora o usuaria

(Juan Carlos Cabañas

García,

"Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control de

las cláusulas generales de los contratos"

, Ed. Tecnos, Madrid - España,

2005, pág. 21).

Tal como lo señala la ley, la relación de consumo es el vínculo

jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario (art. 3 de la ley 24.240,

modif. por ley 26.361).

El art. 2 de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361- señala que

proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que

desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de

producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,

concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,

destinados a consumidores o usuarios.

A renglón seguido se establece quiénes no se encuentran

comprendidos por la referida disposición (art. 2 de la ley 24.240, modif. por

ley 26.361).

La noción de proveedor se extiende a quienes brindan servicios,

alcanzando a todas las prestaciones apreciables en dinero, ya sean de

naturaleza material (vgr. reparaciones o limpieza), o de naturaleza financiera

(vgr. seguro, crédito, de naturaleza intelectual, salud o de asistencia jurídica;

argto. doct. Ruben S. Stiglitz - Gabriel A. Stiglitz,

"Contratos por adhesión,

cláusulas abusivas y protección al consumidor"

- 2da. Ed. actualizada, Edit.

La Ley, Cdad. de Bs. As., 2012, pág. 181/182).

La accionante se encuentra comprendida dentro de la noción de

proveedor de una relación de consumo, toda vez que con motivo de la venta

de los productos que comercializa, financió el pago en forma directa con el

consumidor, prestando una operación de venta de

crédito para consumo

(arts. 2 y 36 -Capítulo VIII- de la ley 24.240, modif. por ley 26.361; argto.

doct. Diego H. Zentner,

"La protección del consumidor en las operaciones de

crédito"

, pub. en DJ 23/6/2010, 1674, www.laleyonline.com).

En efecto, la firma ejecutante "Carlos Giudice S.A." se trata de

una empresa dedicada a la venta de artículos electrodomésticos tal como se

expresa en la fundamentación del recurso, iniciando la presente ejecución

con la finalidad de perseguir el cobro resultante de operaciones de

compraventa de estos artículos cuyo pago es a plazo (ver fs. 32 y 56).

Es cierto que la ejecutante no se trata de una entidad financiera.

Sin perjuicio de ello, en virtud que las circunstancias descriptas en los

antecedentes de la causa -actividad que desarrolla- reviste la calidad de

proveedor en una relación de consumo, en tanto financia de manera habitual

la venta de sus productos (art. 2 de la ley 24.240, modif. por la ley 26.361;

argto. doct.

ut supra cit.).

Repárese que al momento de consignar la razón por la cual se

suscriben los pagarés se consigna, expresamente, que es por "servicios", lo

que no puede interpretarse más que como servicios correspondientes a la

financiación de los productos que vende.

También siguiendo con los conceptos dados, entiendo que

efectivamente se trata de una relación de consumo por la posición de los

sujetos contratantes (arts. 1 y 53 de la ley 24.240, modif. por ley 26.361;

conf. Juan Carlos Cabañas García,

"Los procesos civiles sobre

consumidores y usuarios y de control de las cláusulas generales de los

contratos"

, Ed. Tecnos, Madrid - España, 2005, pág. 21).

Se presume

a partir de la calidad de las partes involucradas

en las actuaciones que el vínculo subyacente efectivamente se trata de una

operación de crédito para consumo (argto. jurisp. Cám. Nac. Apel. Comercial

en pleno,

in re "Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero

comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se

invoquen derechos de consumidores"

, sent. del 29/6/2011).

Obsérvese que en autos se inicia la ejecución contra una persona

física -Sr. Marcos de la Cruz Ferreyra- con ingresos fijos que al tiempo de

contraer la deuda se desempeñaba como "Guardia (EG)" del Servicio

Penitenciario Bonaerense (v. fs. 49), lo que constituye la prueba más

evidente que se trata de una relación de consumo (arts. 375 y 384 del

C.P.C.).

Consecuentemente y a partir de la calidad del sujeto ejecutado -

persona física destinataria final del producto o servicio- surge la existencia

de una relación de consumo (argto. jurisp. SCBA Rc. 109305

in re "Cuevas,

Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René s/ Cobro ejecutivo"

del

1/9/2010).

Sentado lo anterior, ¿cabe preguntarse si de la documentación

acompañada es aplicable al consumidor el art. 36 de la ley 24.240

modificada por ley 26.361?

Veamos.

En el marco del art. 36 de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361- se

encuentran comprendidas las siguientes operaciones de crédito (v. Capítulo

VIII):

a) Operaciones financieras para consumo: son las brindadas por

una entidad financiera al consumidor para aplicarlo genéricamente a la

contratación de bienes y servicios, sin que este último mantenga relación

alguna con el proveedor, o por lo menos, sin que entre ambos exista una

relación exclusiva (vgr. tarjeta de crédito, apertura de crédito).

y b) Créditos para consumo -propiamente dicho-: son los

otorgados con la finalidad concreta e inmediata de acceder a la contratación

de determinados bienes o servicios. A su vez, este tipo de créditos pueden

ser

de tipo directo, es decir, concedidos por el propio proveedor de

bienes o servicios a los fines que el consumidor aplace el pago o lo

fraccione en cuotas (ej. compraventa a crédito con tarjeta de compra,

mutuo con garantía prendaria, leasing operativo

); o indirecto, que son los

otorgados por un tercero vinculado funcionalmente con el proveedor

respecto a la operación principal (vgr. mutuo, leasing financiero, ahorro

previo; Ricardo L. Lorenzetti,

"Consumidores" - 2da. Ed. actualizada, Edit.

Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 2009, pág. 455; Hugo Anchaval,

"Insolvencia del consumidor"

, Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 2011, pág. 99;

Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo L. Lorenzetti,

"Defensa del consumidor" -

Ley 24.240, Ed. Rubinzal-Culzoni, Cdad. de Sta. Fe, 1993).

Efectivamente, el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor

regula tres clases de créditos:

los otorgados por el propio vendedor del

bien o del servicio

; los que puede conceder, con igual fin, cualquier tercero;

y los que otorgan las entidades financieras, especialmente a través de las

tarjetas de crédito (argto. doct. Diego H. Zentner,

"La protección del

consumidor en las operaciones de crédito"

, pub. en DJ 23/6/2010, 1674,

www.laleyonline.com

).

En el caso de autos, la accionante "Carlos Giudice S.A." afirma

que se dedica a la venta de artículos electrodomésticos, reconociendo

además que

los pagarés ejecutados han sido suscriptos como

consecuencia de compras de dicha mercadería pagada a plazo

(v. fs. 32

y 56).

De lo dicho surge entonces que en autos se han celebrado

operaciones de crédito para consumo, en las cuales se le permitió al

consumidor el acceso a determinados bienes desplazando el pago de los

mismos o fraccionándolo en cuotas, tal como lo afirma la ejecutante en su

expresión de agravios, incumpliendo las exigencias del art. 36 de la Ley de

defensa del consumidor

bajo pena de nulidad (v. fs. 53/58 vta.; argto. doct.

Diego H. Zentner,

"La protección del consumidor en las operaciones de

crédito"

, pub. en DJ 23/6/2010, 1674, www.laleyonline.com).

Efectivamente, las contrataciones efectuadas en autos -como lo

alega la propia accionante- se tratan de operaciones de crédito para

consumo de carácter "directo", es decir, en las cuales el proveedor de la

relación de consumo otorga al consumidor la posibilidad de aplazar el pago

de los bienes o servicios adquiridos o el franccionamiento en cuotas con

financiamiento provisto por el propio proveedor (argto. doct.

ut supra cit.).

De allí que debe tenerse por cierto que en los pagarés

presentados por el ejecutante se han instrumentado operaciones de

compraventa de electrodomésticos, omitiéndose acompañar en autos los

instrumentos en que se materializó la compraventa, la entrega del recibo o

factura con el precio de venta, los pagos efectuados, número de cuotas,

intereses y demás previsiones establecidas por el art. 36 de la ley 24.240,

modif. por ley 26.361 (argto. arts. 208, 450, 451, 452 y 463 inc. 2 y 3 del

Cód. de Comercio).

En la fundamentación del recurso (fs. 55/vta.), la letrada

apoderada de la parte actora formula varias preguntas que llevan como

respuesta fundamentalmente que

la aplicación de la Ley de defensa del

consumidor no acarrea necesariamente la imposibilidad de iniciar una

demanda, sino que el proceso que corresponde imprimir al cobro de

las sumas adeudadas en tales supuestos requiere la presentación de

los instrumentos que dieron lugar a la compraventa

, en cumplimiento

con los recaudos previstos por el art. 36 de la ley 24.240, modificada por la

ley 26.361.

Tales requerimientos son:

a) La descripción del bien o servicio

objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes

o servicios;

b) El precio al contado, sólo para los casos de adquisición de

bienes o servicios;

c) El importe a desembolsar inicialmente –de existir- y el

monto financiado;

d) La tasa de intereses efectiva anual; e) El total de

intereses a pagar o el costo financiero total;

f) El sistema de amortización del

capital y cancelación de los intereses;

g) La cantidad, periodicidad y monto

de los pagos a realizar;

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los

hubiere (art. 36 de la ley 24.240, modif. por ley 26.361).

Deviene evidente entonces que de los pagarés acompañados no

puede comprobarse el cabal cumplimiento de los recaudos exigidos bajo

pena de nulidad por el artículo 36 de la ley 24.240 –ref. por ley 26.361-.

Debe tenerse presente en tal sentido que el proyecto de

unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente debatido

en el Congreso Nacional, también contempla esta situación, en tanto -en

palabras del actual presidente del Máximo Tribunal Nacional Dr. Ricardo L.

Lorenzetti- el proyecto de nuevo código impone a los jueces un rol

protagónico en la dirección del proceso, mirando la Constitución Nacional y

los Tratados Internacionales, es lo que se llama Derecho Privado

Constitucional (conf. discurso del presidente de la C.S.J.N. Dr. Ricardo L.

Lorenzetti en las

"III Jornadas Marplantenses de Responsabilidad Civil y

Seguros"

celebradas en la U.N.M.D.P.).

Bajo este prisma, debe tenerse presente que las empresas

comerciales que habitualmente financian sus ventas, frecuentemente

imponen a los consumidores la suscripción de pagarés para la concreción de

las pretensas operaciones de crédito, generando de este modo la duplicidad

formal de las deudas, sintomáticas de una débil trasparencia contractual

(argto. doct. Eduardo Barreira Delfino,

“Créditos para consumo, pagarés y

abstracción cambiaria”

, pub. en "Revista de Derecho Bancario y Financiero”

IJ-L-208).

Por otra parte, también debe considerarse que en este tipo de

supuestos la vulnerabilidad o debilidad del ejecutado y el destino final de los

bienes adquiridos, sean para beneficio propio o de su grupo familiar o social,

a los fines de justificar la especial tutela protectoria conferida por el

ordenamiento jurídico argentino, acentúan la aplicación del referido principio

protectorio ante la presencia de consumidores especialmente vulnerables en

razón de concretas condiciones personales (argto. doct. María L. Duarte -

Mateo G. Schott,

"Soluciones compositivas al sobreendeudamiento del

consumidor. El consumidor como sujeto especial y diferenciado a los fines

de un tratamiento sistemático acorde. Sobreendeudamiento reperable;

irremediable y proceso abreviado"

(5-B011), Libro de ponencias - T. III, VIII

Congreso Argentino de Derecho Concursal - VI Congreso Iberoamericano de

la insolvencia, Cdad. de Tucumán, 2012, pág. 161).

Ello por cuanto requiere un grado pronunciado de protección el

consumidor que dispone de ingresos relativamente modestos, o quien

carezca de suficiente discernimiento y perspicacia en cuestiones jurídicas y

económicas, o posea limitaciones en cuanto a su diligencia y atención,

resultando fácil víctima de engaño o potencialmente influenciable de manera

no objetiva (argto. doct. Ruben S. Stiglitz - Gabriel A. Stiglitz,

"Contratos por

adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor"

- 2da. Ed.

actualizada, Ed. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2012, pág. 180).

Entiendo que en el caso de autos dicha tutela se encuentra

plenamente justificada al llevarse adelante la ejecución contra una persona

física -Sr. Marcos de la Cruz Ferreyra- con ingresos fijos que se

desempeñaba como "Guardia (EG)" del Servicio Penitenciario Bonaerense

(v. fs. 49), de lo que se infiere que percibe modestos ingresos y que no

posee conocimientos específicos en materia financiera, resultando pasible

de la protección conferida por la legislación consumerista.

Es lo que la doctrina y jurisprudencia denomina

sobreendeudamiento del consumidor, definido por el Máximo Tribunal

Nacional como la imposibilidad del deudor de buena fe de afrontar el

conjunto de deudas exigibles, y la implicancia que conlleva al

sobreendeudamiento familiar (conf. CSJN

in re "Rinaldi Francisco Augusto y

otro c/ Guzmán Toledo Ronal Constante y otra s/ Ejecución hipotecaria"

, R.

320. XLII. RHE del 15/03/2007; Ricardo L. Lorenzetti - Claudia Lima

Marques,

"Contratos de servicios a los consumidores", Ed. Rubinzal-Culzoni,

Cdad. de Sta. Fe, 2005, pág. 393; Elvira Méndez Pinedo,

"La protección de

consumidores en la Unión Europea"

, Ed. Marcial Pons, Madrid - España,

1998).

En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en

el año 2011 en la ciudad de Tucumán se analizó esta cuestión, al considerar

que el sobreendeudamiento del consumidor ha llevado a desligar distintos

créditos: el crédito "prime" común corriente, el crédito "superprime" de alta

tasa y el crédito "predatorio" que produce un grave daño y que tiene por

objetivo el consumo sin preocuparse por la capacidad económica de las

personas (conf. Comisión Octava, pág. 160; Directiva 2008/48 del

Parlamento Europeo y del Consejo; argto. doct. Hugo Anchaval,

"Insolvencia

de consumidores"

, Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 2011).

Es también preocupación del Congreso Nacional la cuestión

planteada toda vez que adquirió media sanción en la Honorable Cámara de

Senadores de la Nación, el denominado proyecto de

"Ley de prevención de

sobreendeudamiento personal y familiar”

(actualmente llamado "Régimen de

sobreendeudamiento de personas físicas"

), presentado por la senadora

nacional Liliana Negre de Alonso, como consecuencia de que

"el

endeudamiento de las familias argentinas ha alcanzado un máximo en estos

últimos tres años donde, por ejemplo, según la Consultora abeceb.com el

stock de préstamos al consumo llega a representar un volumen promedio en

torno al 22% de los salarios totales en la economía"

(v. fundamentos del

proyecto de

"Ley de prevención de sobreendeudamiento personal y

familiar"

).

A lo dicho cabe agregar que el proyecto de unificación del Código

Civil y Comercial de la Nación, actualmente debatido en el Congreso

Nacional, contempla la compraventa de cosas, incorporando en los arts.

1142, 1143, 1145, 1146 y 1162 también las normas de defensa del

consumidor.

Concluyo que siendo la accionante una entidad dedicada a la

venta de electrodomésticos –enmarcada dentro del concepto de proveedor

sentado por el art. 2 de la ley 24.240- y habiendo reconocido a fs. 32 y 58

vta. que los pagarés fueron emitidos como consecuencia de compras de

bienes a plazo efectuadas por el ejecutado, devienen aplicables las

previsiones de la ley 24.240 con las modificaciones incorporadas por ley

26.361 pues ésta última se encontraba en vigencia –fue publicada el

7/4/2008- al momento de creación de la cartulares en ejecución -5/7/2008 y

10/7/2008- (arts. 1, 2, 3, 36 y ccdtes. de la ley 24.240).

Así las cosas, en virtud de la naturaleza de los bienes

comercializados por el proveedor de la relación de consumo que tienen por

finalidad el crédito otorgado -electrodomésticos-, el monto que se pretende

ejecutar ($ 2.208), la multiplicidad de procesos de idéntico tenor iniciados por

el accionante (v.

www.scba.gov.ar - M.E.V.), así como la condición de

persona física con ingresos fijos del ejecutado (fs. 32; art. 53 de la ley

24.240, modif. por ley 26.361), es válido considerar que nos encontramos

efectivamente ante una relación de consumo y, por ende, el cobro de la

misma debe regirse por la Ley de defensa del consumidor (art. 65 de la ley

24.240, modif. por ley 26.361; argto. jurisp. SCBA C. 116507

in re "Carlos

Giudice S.A. c/ Delgadillo Heredia, Agapito s/ Cobro ejecutivo"

del 7/3/2012).

Es en razón de lo expuesto que, habiéndose librado pagarés en

infracción a la Ley de defensa del consumidor, cuya observancia resulta

obligatoria atento su carácter de orden público, debe mantenerse la decisión

del Sr. juez de primera instancia de rechazar la ejecución deducida (arts. 18,

42 y ccdtes. de la Constitución Nacional; 15, 38 y ccdtes. de la Constitución

Provincial; 8 y ccdtes. del Pacto de San José de Costa Rica; 163 inc. 5, 521

inc. 5, 542 inc. 4, 529, 549 del C.P.C.; 21, 953, 1071, 1198 y ccdtes. del

Código Civil; 42 y ccdtes. de la ley 25.065; 18 y ccdtes. del dec. ley 5965/63;

1, 2, 3, 36, 53, 65 y ccdtes. de la ley 24.240 -modif. por ley 26.361-; 212 y

ccdtes. y arts. 208, 450, 451, 452, 463 inc. 2 y 3 y ccdtes. y apart. 5 del

Título Preliminar del Código de Comercio).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los

mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA.

NELIDA I. ZAMPINI DIJO:

Corresponde: I) Rechazar el

recurso de apelación deducido a fs. 46 y, en consecuencia, confirmar la

sentencia de fs. 33/45 vta., rechazando la ejecución deducida. II) Imponer

las costas a la apelante (art. 68 del C.P.C). III) Diferir la regulación de

honorarios para su oportunidad (art. 31 y 51 de la ley 8904).

ASI LO VOTO.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los

mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos dados en el

precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso de apelación deducido a fs. 46

y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 33/45 vta., rechazando la

ejecución deducida. II) Las costas se imponen a la apelante (art. 68 del

C.P.C). III) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31

y 51 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del

C.P.C). Devuélvase.

NELIDA I. ZAMPINI RUBEN D. GEREZ

Pablo D. Antonini

Secretario

22/11/2012 21:07 Gustavo TRIMARCHI #. sin tema


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