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Autos: "SOTELO ALBERTO R. Y OT. C/MUNICIPALIDAD DE FLORENCIO VARELA Y OT. S/DAÑOS Y PERJUICIOS"
Expte. nº 9181
Reg. Nro

.-

EXP: 9181
AUTOS: "SOTELO ALBERTO R. Y OTS. C/ MUNIC.F.VARELA Y OTS S/ Daños y Perjuicios"
REG.Nº:__________.-
REG.HON.Nº:___________.-


AUTOS Y VISTOS: No habiéndose observado la liquidación practicada en autos a fs.727/728, apruébase la misma en cuanto ha lugar por derecho por la suma de pesos QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CINCUENTA Y SIETE CON 68/100 CENTAVOS ($ 527.057,68) Arts. 500 y 501 del CPC.-
En consideración al monto del asunto, importancia, calidad y mérito de los trabajos realizados en las presentes actuaciones por los profesionales intervinientes, reg lase los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora; Dr.IGLESIAS MARCELO DAMIAN (LEGAJO 53842-2), en la suma de pesos Treinta y uno mil seiscientos ($ 31.600); Dr.TRIMARCHI GUSTAVO CARMELO (LEGAJO 53442-0), en la suma de pesos Treinta y uno mil seiscientos ($ 31.600) y los del Dr.IGLESIAS CLAUDIO GUILLERMO (LEGAJO 38848-5), en la suma de pesos Treinta y uno mil seiscientos ($ 31.600); los de los letrados apoderados de la demandada Municipalidad de Fcio Varela; Dra PEREZ LILIANA IRENE (LEGAJO 27620-7), en la suma de pesos Dieciseis mil seiscientos ($ 16.600); Dra.FIORAMONTI CRISTINA BEATRIZ (LEGAJO 39170-6), en la suma de pesos Doscientos ($ 200); Dr.HEIM JULIO GERMAN (LEGAJO 54194-1), en la suma de pesos Doscientos ($ 200) y Dra.ESQUIVEL ANA MARIA (LEGAJO 29801-4), en la suma de pesos Doscientos ($ 200); de los letrados apoderados de Clinica del Niño; Dr. SCHIAVO CARLOS ALBERTO (LEGAJO 30714-9), en la suma de pesos Dieciseis mil seiscientos ($ 16.600) y Dra.KLEIBAN ALICIA ROSALIA (LEGAJO 43219- 9), en la suma de pesos Doscientos ($ 200); los del letrado apoderado de Omega cia Seguros, Dr.IGNACIO SANCHO ARABEHETY (LEGAJO 45779-0), en la suma de pesos Dieciseis mil seiscientos ($ 16.600); los del letrado patrocinante del co-demandado Olveriras Vargas, Dr.AMOR RAUL MARIO (LEGAJO 28032-3), en la suma de pesos Dieciseis mil seiscientos ($ 16.600) ; con más el porcentaje que determina la Ley 8455.(Arts. 1, 10, 15, 16, 21, 28, 29, 51 y Cc. de la Ley 8904).NOTIFIQUESEcon transcripción del art. 54 de Ley 8904.-
Por las incidencias resueltas en autos, reg lase los honorarios del profesional interviniente, por la de fs.583/584 "Costas a cargo de la demandada y co-demandada", los del Dr.TRIMARCHI GUSTAVO CARMELO (LEGAJO 53442- 0), en la suma de pesos Novecientos ($ 900); y por la de fs.594 "Costas a cargo de la citada en garantía Omega", los del Dr.TRIMARCHI GUSTAVO CARMELO (LEGAJO 53442-0), en la suma de pesos Novecientos ($ 900); con más el porcentaje que determina la Ley 8455.(Arts. 1, 10, 15, 16, 21, 28, 29, 51 y Cc. de la Ley 8904).NOTIFIQUESEcon transcripción del art. 54 de Ley 8904.-
Asimismo reg lase los honorarios de los Peritos intervinientes, MEDICO PSIQUIATRA SAPIA JUAN ARTURO, en la suma de pesos Nueve mil cien ($ 9100), con más el porcentaje y retención de Ley respectivos (Art.35 inc.E Ley 12.207 y T.O Ley 12.696); y los del MEDICO ANESTESIOLOGO GREGO EDUARDO VICTOR, en la suma de pesos Diez mil quinientos ($ 10.500), con más el porcentaje y retención de Ley respectivos (Art.35 inc.E Ley 12.207 y T.O Ley 12.696).NOTIFIQUESE.REGISTRESE.-



Gabriel P. Zapa
Juez
RESULTA:
I.-Que a fs. 39/50 se presentan Alberto Ramon Sotelo y Gabriela Alejandra Moreno por sus propios derechos y en representación de su hija menor de edad Macarena Abigail Sotelo, con el patrocinio de los Dres. Gustavo C. Trimarchi y Claudio G. Iglesias, promoviendo formal demanda por Daños y Perjuicios contra la Municipalidad de Florencio Varela, el Hospital Municipal General de Agudos Mi Pueblo, y contra el Dr. Luis Oliveira Vargas, derivadas del deceso de su hijo y hermano respectivamente Braian Nicolas Sotelo, a raiz de la mala praxis que les endilga por los acontecimientos que a continuación relata y demás hechos que expone, y a los cuales me remito en honor a la brevedad en el contexto general de lo allí relatado (v. fs.39 vta. pto.II).-
A continuación, refiere los daños y rubros que reclama, ofrece la prueba que creyó menester, solicitando -finalmente-, que oportunamente se haga lugar a la demanda, con expresa imposición en costas.
Cabe destacar que por separado, tramitó el beneficio de litigar sin gastos de los actores, el que fuera concedido favorablemente mediante pronunciamiento dictado con fecha 25 de febrero de 2004, en los autos "Sotelo Alberto Ramon y Moreno Gabriela Alejandra s/Beneficio de litigar sin gastos", que en este acto tengo a la vista.-

II.-Cabe traer ahora en mención que, corrido el pertinente traslado de la acción, a fs. 98/102 se presenta la Dra. Liliana Irene Perez en nombre y representación de la Municipalidad de FLorencio Varela, contestando la demanda instaurada en su contra.-
A continuación, y luego de una negativa pormenorizada de los hechos invocados por la actora en su escrito de inicio, dá su propia versión de los hechos (fs.99), negando asimismo la existencia de responsabilidad alguna de su representada por los fundamentos a que alude a fs.99 vta., para impugnar a posteriori los montos indemnizatorios perseguidos (fs.100), ofrecer la prueba de que intenta valerse para -por ltimo-, y previo requerir citación de tercero, solicitar se rechace la acción, con costas.
Corresponde adunar que a fs.255 se presenta el Dr. Julio German Heim en nombre y representación del Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo, contestando la demanda promovida, manifestando que atento que dicho hospital es una dependencia interna de la Municipalidad de Florencio Varela, adhiere en todas su partes a la contestación de la demanda efectuada oportunamente por la misma (fs.255 y vta.), solicitando por ltimo que en el momento procesal oportuno se rechace la demanda.

III.-Que a fs. 213/217 se presenta el Dr. Carlos Alberto Schiavo en su carácter de apoderado de la "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima", contestando la citación de terceros dispuesta en autos. En ese orden, niega y rechaza toda imputación de responsabilidad a su parte, manifestando que adhiere a la imputación exclusiva de responsabilidad de la accionada que hace la actora (v.fs.215 pto.IV), pide citación en garantía (fs.215 vta. pto.V), ofrecer la prueba que hace a su derecho, pidiendo por ltimo el rechazo de la citación de su parte, con costas a la demandada citante.-
Que a fs.224/225 se presenta el Dr. Ignacio Sancho Arabehety, como apoderado judicial de "Omega Cooperativa de Seguros Limitada", contestando la citación en garantía ordenada en estos obrados. Así, luego de contestar dicha citación (fs.224 pto.II), y manifestar límite de responsabilidad conforme los términos de la respectiva póliza (fs.224 vta. pto.III), adhiere al responde de demanda efectuado por el tercero citado Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima, ofrece la prueba pertinente, y requiere por ltimo que se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.-

IV.-Finalmente, a fs.236/244 se presenta Luis Oliveira Vargas por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Raul Mario Amor, contestando la demanda incoada en su contra.-
En ese orden, niega y desconoce -por imperativo procesal- los hechos expuestos y documentación adjunta con la demanda; impugna los rubros imdemnizatorios reclamados (fs.237 vta., pto.2.c); efect a diversas consideraciones sobre su actuación profesional (fs.239 pto.3) y la responsabilidad que se le pretende endilgar (fs.240 pto.3.a) para, por ltimo, ofrecer la prueba que creyó menester y solicitar que en su oportunidad se rechace la demanda promovida, con expresa imposición de costas a la parte actora.-

V.-Que corresponde dejar constancia que a fs.260 se denunció la liquidación de la prealudida entidad aseguradora, habiéndose decretado finalmente su rebeldía a fs.599; y así habiendo de esta forma quedado trabada la relación jurídica procesal, frente a la existencia de hechos controvertidos que requerían comprobación judicial, a fs.258 vta. se recibe la causa a prueba; y vencido el término fijado para la producción de las medidas probatorias ordenadas a fs.268/270, previa certificación por el actuario y las pertinentes vistas a la Asesoría de Incapaces interviniente (v. dictámenes fs.258 y fs.606), se llamó Autos para Sentencia a fs. 607, providencia que se encuentra consentida, motivo por el cual, corresponde me expida en definitiva (art. 481 del CPCC).

Y CONSIDERANDO:
I.-Que pretende la actora ser indemnizada por Daños y Perjuicios inferidos con fundamento en el deceso de Braian Nicolas Sotelo, derivados de la mala práxis médica que les endilga a los demandados de autos, y demás reclamos introducidos en los respectivos rubros consignados en su escrito postulatorio, conforme se individualizara en los resultandos sintetizados supra.-
En ese orden, los accionados rechazan la petición de la actora por distintas consideraciones que efect an, y no habiendo en consecuencia acuerdo en el modo de ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad que se les atribuyen quedan -de tal modo-, determinadas las cuestiones litigiosas traídas por las partes, y en tal forma, trabada la relación jurídica procesal.-
En tal contexto, resulta necesario el exámen y ponderación de las diversas probanzas rendidas en estos autos, a fin de determinar las responsabilidades consecuentes en el marco de la acción promovida.-
Así las cosas, en principio comenzaré por señalar que la responsabilidad profesional es aquella en la que incurren los que ejercen una profesión y faltan a los deberes especiales que ésta les impone y requiere para su configuración los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil (SCBA. Ac. 38.114 del 25/10/88). Entre esos elementos comunes, debe contarse el de la causalidad adecuada. Al respecto, la Suprema Corte Pcial., ha sostenido que para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad, determinando que aquel se halla en conexión causal con el acto ilícito, o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, seg n el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del CC), dicha relacíon causal exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daños: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquella. (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113 del C. Civil ; SCBA, Ac. 37.535 del 9/8/88).
De acuerdo a lo dicho, si media culpa en el médico interviniente, cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su "obligación de seguridad" por que la existencia de aquélla (la culpa del médico), es la demostración de la violación de ése deber de seguridad (SCBA, "Brito de Lezcano, M. E. c/ Spolita, C.A. s/ Ds. y Ps." Ac. 43.518 S. 16/7/91, Negri-Mercader-Laborde-Salas-Rodriguez Villar, (-SD), Publicado: LL. t. 1992-B, p. 312. - JA. t. 1992-III p. 526. - DJBA. t.142 p. 161 - Ac. y Sent. t. 1991-II-465, Trib. Origen, Cám.Civ.Cam. 2da. Sala II. La Plata).
Y es que al valerse el establecimiento asistencial para el cumplimiento integral de su obligación de la actividad ajena de los médicos, respondería por la culpa en que incurren sus sustitutos, auxiliares y copartícipes (SCJBA. Ac. 46.712 S (SD), 4/8/92); e igualmente, quien pretenda ser resarcido deberá probar la culpa del ente sanatorial, para patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte de dicho ente (art. 375 CPCC).

II.-Sentadas las precedentes premisas, cabe poner de manifiesto que no obstante que, en la especie, configurando el hecho que motivó la demanda un delito penal de acción p blica, y habiéndose dispuesto la extinción de la acción penal por prescripción conforme surge del resolutorio obrante a fs.197/198 de la causa nº 16.672 -que tramitara por ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 4 departamental-, resulta necesario el examen y ponderación de las diversas probanzas rendidas en estos autos a fín de determinar las responsabilidades consecuentes y, a partir de ellas, arribar a la resolución final. Sobre el particular, cabe puntualizar, que tal decisorio dictado en el juicio penal no ejerce cosa juzgada sobre la sentencia civil, que puede ser dictada libremente por el juez en cualquier sentido.-
Consecuentemente, resulta entonces de singular importancia para la determinación de las responsabilidades imputadas por la parte actora, merituar -en primer lugar-, las conclusiones que pueden extraerse del dictamen pericial producido en autos.
Así, cuadra destacar que el perito médico Dr. Eduardo Victor Crego, en su experticia de fs.455/473, luego de dedicarse a efectuar un extenso resumen de las constancias de autos en base a lo que surge de las historias clínicas y otros elementos, determina que "...utilizando solamenteEnflurano al 3% en Oxígeno al 100 % es materialmente imposible inducir a un plano anestésico apropiado a un niño normal en estado vigil de 2 años de edad, sin el uso de Oxido Nitroso al 66% o al 70 % y/o sin el uso de otros inductores o atentas, y menos a n en el tiempo total (35 minutos) que consta en el parte, tiempo en que se supone fue realizada la inducción, intubado, colocada la vía venosa, y operado..."(fs.460 pto.6); que "...una concentración de Enflurano al 3 % en Oxígeno al 100 % como nico agente anestésico, resulta habitualmente insuficiente para mantener en un plano de profundidad anestésica apropiado a un niñó normal de 2 años, que es sometido a una cirugía de hidrocele..."(fs.460 pto.7); que "...conforme a las historias clínicas obrantes en autos, no se encuentra constancia de que el menor Braian Nicolás Sotelo hubiera recobrado la conciencia en alg n momento después de haber sido anestesiado..."(fs.462 vta. pto.5); que "...teoricamente no se puede realizar una inducción anestésica a un niño de 2 años de la forma descripta (ver la explicación en 3.1. Consideraciones y conclusiones médico-legales)..."y que "...los controles que determina la Norma 4 de las "Normas mínimas para el cuidado anestésico del paciente quir rgico"... no constan en el protocolo anestésico..."(fs.463 pto.6).-
En otro orden, relata el experto que "...la técnica descripta en el protocolo anestésico, no es de uso habitual en pacientes como el de autos... la técnica descripta es coincidente con procedimientos de uso habitual, exceptoen el uso del Enflurano a las concentraciones mencionadas..."(fs. 465 vta. pto.2); que "...los elementos de la técnica descripta como utilizada, seg n consta en el protocolo de anestesia de la historia clínica, ofrecen mayores riesgos que otras técnicas (más convencionales) para igual situación..."; y que "...no sería normalmente posible inducir y anestesiar de manera apropiada para operar a un niño de 2 años, mediante la aplicación de una técnica tal como la que ha sido consignada, con una duración total del procedimiento (desde la inducción hasta casi la finalización de la cirugía) de 35 minutos. En otros términos, y reitero que seg n las constancias del protocolo anestésico, el paciente habría estado insuficientemente anestesiado..."(el subrayado me pertenece) (fs.466 pto.4).
Contin a expresando más adelante, que "...el listado de inventario obrante a fs.106 y 107 de la causa, no coincidecon lo requerido por las NORMAS IRAM - FAAA adjuntadas al expediente por la Asociación Argentina de Analgesia Anestesia y Reanimación..."(fs.468 pto.9); y que "...conforme los antecedentes expuestos, no hay elementos suficientes que orienten a considerar que estemos en presencia de un caso fortuito, previsible e inevitable..."(fs.468 vta. pto.12).
Frente a la totalidad de las circunstancias precedentemente entrecomilladas -y restantes consideraciones a las que me remito en honor a la brevedad-, concluye el perito que "...el procedimiento consignado en el parte anestésico no es adecuadopara un caso como el de autos..."; que "...el Dr. Oliveira Vargas no cumpliócon consignar los datos emergentes del control continuo del paciente que establecen las "Normas mínimas para el cuidado anestésico del paciente quir rgico" de 1993..."; que "...de lo que resulta de la Historia Clínica nº 38.827.535, no surge ninguna constancia de que el quirófano utilizado contara con todos los elementos necesarios para realizar dicho acto anestésico, de conformidad con lo que especifican las normas dictadas por la Federación Argentina de Asociaciones de Anestesiología..."(fs.470 vta. pto.7); que "...las maniobras quir rgicas usuales en el tipo de cirugía como la realizada en el caso de autos, pueden provocar un paro cardíaco por causa refleja, o un shock neurogénico, si el paciente padece dolor..."(fs.471 pto.10); etc. (art. 474 CPCC).-
Ahora bien, en concreta relación al precitado y analizado dictánen pericial médico, cabe puntualizar que no encuentro suficiente entidad técnica a las impugnaciones y pedidos de explicaciones efectuadas a fs.478, fs.481/482, fs.487/502, fs.556 y fs.560/561 -que fueran respondidas satisfactoriamente por el experto a fs.520/521, fs.522/539, fs.541/549 y fs.551/553 y a cuyos términos me remito y doy por reproducidos brevitatis causae-, ello en función de que las conclusiones que emergen del dicha experticia y sus ampliaciones -las que aprecio y valoro seg n las reglas de la sana crítica- merecen plena convicción, no encontrando mérito alguno para apartarme (art. 474 CPCC); puesto que si bien es cierto que el dictamen pericial no resulta vinculante para el Juez, para apartarse del mismo, éste debe fundar sus propias y discrepantes conclusiones con elementos probatorios de mayor eficacia, poniendo de manifiesto el uso inadecuado que el perito hubiera hecho de los conocimientos que necesariamente debe suponérselo dotado; y en el caso, frente a la clara e incuestionable concordancia de dichos dictámenes, no encuentro mérito alguno para expedirme en dicho sentido y apartarme así, de las conclusiones arribadas en la aludida pericia en base a los términos de las impugnaciones efectuadas, las que son insuficientes para enervar la eficacia probatoria de aquella (SCBA, Ac. 54.702 del 29/8/95; entre otras) (arts. 384, 474 cód. cit.).
Adviértase asimismo, que en el ltimo de sus informes, el perito actuante, en virtud de la bibliografía citada por la propia demandada, recurrió directamente a las fuentes (Dr. Perez Gallardo, Jefe del Servicio de Anestesia y Reanimación del Hospital Niño Jesus de Madrid, España), y de la cual se desprende que "...el Enfluorano está en desuso, que fue muy poco utilizado en los hospitales pediátricos españoles (entiéndase para anestesias en pediatría), que tiene efectos secundarios, que tiene olor desagradable, que provoca tos, que provoca laringoespasmo, que provoca broncoespasmo, que provoca depresión respiratoria, que provocainestabilidad hemodinámica, y que tiene posibilidades de desencadenar actividad comicial (convulsiones)...", por lo cual concluye que "...el Enfluorano, conforme lo afirman distintos doctrinarios, entre ellos el Dr. A. Perez Gallardo, no esun agente inhalatorio empleado con más profusión en anestesia pediátrica..."(v. fs.552 vta./553; art. 474, cód. cit.).
Desde otro ángulo, tampoco encuentro sustento alguno para disponer la realización de un nuevo dictamen pericial médico como pretende la codemandada Vargas a fs.561 pto. III.c), toda vez que en virtud de la plena eficacia probatoria asignada al precitado examen pericial y sus ampliaciones a la que suprame referí, no hallo mérito suficiente para acceder a tal petición, y máxime, cuando la discrepancia de la parte con el dictamen realizado, no puede ser fundamento suficiente para que el órgano jurisdiccional ejerza facultades que le son propias y ordene una nueva pericia, ya que las partes no pueden jurídicamente compelerlo a ello, pues tanto la mentada en el art. 36 inc.2 como la del art. 473 tercer párrafo del Código Procesal, son facultades que el magistrado puede actuar si lo estimara necesario -lo que no considero en la especie-, sin que pueda ser obligado a ello en virtud de petición alguna de los litigantes (arts. 384, 474 y conc. cód. cit.).
Cabe a continuación poner de resalto, que similares términos guardan con el dictamen analizado supra, la pericia efectuada en la precitada causa penal nº 16.672 llevada a cabo por la Asesoría Pericial de La Plata a través del perito médico Sección Cirugía General, Dr. Raul H. Gualdoni. En efecto, de su experticia surge como conclusión que "...en el caso que nos ocupa la técnica y/o el acto quir rgico no guarda relación con la muerte del paciente, quedando por lo tanto, el componente anestésico..."; que "...una vez realizado el paro cardíaco, se produce un enlentecimiento o hipoflujo arterial cerebral, que de mantenerse por un lapso aproximado de 5 minutos produce lesiones neurológicas irreversibles, que persisten luego de que se restablezca la circulación sanguinea, traduciéndose por lo general con coma profundo y convulsiones, como en el caso de autos..."; y que "...por lo tanto se desprende que la muerte de Braian Sotelo quedaría una relación directa con el acto anestésico, que presumiblemente desencadenó en paro cardiorespiratorio que ocasionó daños neurológicos irreversibles, con cuadro de coma profundo, que desembocó en definitiva en óbito del paciente..."(v. fs. 105/107, causa cit.; arts. 374, 375, 384, 474 y conc. CPCC).-
Por lo demás, el citado profesional -a la hora de prestar declaración testimonial en las presentes actuaciones-, reconoció el informe médico pericial que obra a fs.30/34 de estos autos y que es copia del que luce en causa penal nº 16.672, como asimismo, el contenido y la firma del aludido dictamen (v. resp. 1ra.; fs.339); agregando que "...la muerte del menor guardaría entonces relación directa con el otro componente del acto quir rgico que es la técnica anestésica..."(v. resp. 2da.; fs.339 vta.); y que una sobredosis de anestesia, es conducente para llevar a una persona a un estado de coma..." (v. resp. 4ta.; fs.339 vta.) (arts. 384 y 456 CPCC).-
No debo soslayar en el analizado contexto, que las historias clínicas sobre la cuales se fundamenta principalmente los ya analizados informes periciales, constituyen un elemento probatorio esencial cuando la reconstrucción de la cadena causal configura el planteo central de la demanda por mala praxis médica que desencadenó en el lamentable deceso del menor Braian Nicolas Sotelo, siendo su conocimiento insoslayable para el sentenciante, toda vez que la prueba pericial tendrá irremediablemente que pivotear sobre tales documentos(arts. 375, 384 y 474 CPCC).-
Llegado a este punto, cabe adunar a lo expuesto -en concreta referencia al valor probatorio asignado a las aludidas actuaciones penales-, que si bien es cierto que la jurisprudencia se ha pronunciado respecto al relativo valor probatorio de la causa penal en relación de la demandada que no fue parte en la misma y no pudo -por ende- controlar su producción, no menos cierto es que dicho principio no debe aplicarse rígidamente porque limita demasiado la apreciación judicial -máxime en atención a las particulares y delicadas circunstancias debatidas en el sub exámine-, toda vez que la eficacia de la causa penal queda insoslayablemente sujeta a la valoración que efect e el Juez Civil y Comercial conforme a las reglas de la sana crítica (art. 384 cód. cit.), quien -por otra parte-, no tiene obligación de merituar todos los elementos allí existentes, sino tan sólo los que él estime como relevantes para la dilucidación de la cuestión litigiosa (arg. SCBA, Ac. 61.784, S 2-6-98, Juez Hitters OP, in re"Parnisari Walter c/Empresa Hípica Argentina SA s/daños y perjuicios"; cf. CC0102 LP, causa nº 207542, RSD-21-92; entre otros).-
En función de lo expuesto, las constancias emergentes de la causa penal dotadas de un inexorable valor de instrumento p blico, sin impugnación alguna de sus actuaciones y carentes de eventual redargución de falsedad, constituyen -en las particulares circunstancias de autos-, válidos elementos de prueba a la hora de recrear lo sucedido en el evento materia de litis (arg. arts. 979 y conc. Cód. Civ.; arts. 374, 384, 393 y conc. CPCC).-
Que en las condiciones antes señaladas, no debe tampoco perderse de vista que los demandados Municipalidad de Florencio Varela y el Dr. Luis Oliveira Vargas, ofrecieron a la causa penal nº 16.672 como prueba (v. fs.100 vta. pto.a; y fs. 243 vta./244 pto.4 respectivamente), y en tal sentido, la Suprema Corte Provincial dejó también sentado desde antaño que en dichas condiciones (ofrecimiento com n), el valor probatorio de dicha causa resulta indiscutible, si no existen en el fuero civil otras constancias que desvirt en la plena fé que a la misma corresponde otorgarle (arts. 979 y conc. Cód. Civ.; arts. 374, 375 y 384 CPCC; cf. Cám. Apel. Quilmes, Sala I, causa nº 2280, RSD-12-99, Mag. Vot. Señaris - Busteros - Celesia).-
Finalmente, y en relación a la prueba informativa ofrecida oportunamente por el codemandado Vargas a fs.243 vta. in fine("informativa", pto.1), merit o que sin perjuicio de no haberse advertido dicha circunstancia al dictarse la providencia de proveimientos de prueba (fs.268/270), lo cierto es que el dictamen producido al efecto por el Dr. Sagasti -perito médico anestesiólogo- del Colegio de Médicos Distrito II de la Provincia de Buenos Aires a fs.573/579, lo fué en carácter de "Pericia anestesiológica". Y en tal contexto, no que no resulta admisible que a través de la prueba de informes, se tienda a sustituir o ampliar otro medio de prueba que especificamente corresponda por la ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 395 Cód. Proc.). En efecto, los informes deben surgir de los "actos o hechos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del informante". De ello se desprende, que la prueba informativa no tiene mas eficacia que la que a esos documentos les corresponde, resultando una manera de aportar al proceso esa prueba documental (cf.Devis Echandía, Teoría General de la Prueba judicial, T. 2 num.369 p. 599/600).-
En el sub lite, la demandada pretende evacuar mediante una supuesta prueba informativa, los mismos puntos que en la Pericia Médica (v. fs.243 vta. in fine) -que ya han sido materia de exhaustiva valoración en los párrafos que anteceden-, a través del informe adunado a fs.575/579, el cual mereciera nicamente un "Agréguese y téngase presente" (v. fs.580), y máxime, cuando el mismo fuera agregado una vez que se había declarado la negligencia de tal medio probatorio (v. fs.572; art. 382 CPCC); circunstancias todas que impone igualmente, declarar inadmisible la vía del informe -transformado en dictamen pericial-, en tanto tiende a sustituir otro medio de prueba que específicamente corresponde por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos; y todo ello, más allá que no puede perderse de vista -a mayor abundamiento-, que de todas formas el mismo (en cuanto sugiere la existencia de un caso fortuito), no lograría de todos modos enervar la eficacia probatoria ya asignada a los restantes elementos de convicción adunados a estos obrados -en especial las pericias médicas y sus ampliaciones-, y que ya fueran valorados bajo el prisma de la sana crítica (arts. 375. 384, 395, 474 y conc. CPCC).-

III.-Que como lógica conclusión de lo expuesto en los considerandos que anteceden, se deriva inexorablemente que ha quedado suficientemente acreditado que la muerte del menor Braian Sotelo guarda relación de causalidad con el acto anestésico llevado a cabo por el Dr. Vargas en el hospital de la demandada, por lo cual surge nítida la responsabilidad de los mismos (arts. 374, 375, 384, 456, 474 y conc. CPCC).
En ese orden, la relación del Estado a través del hospital p blico con el paciente y la relación médico-paciente, se desenvuelven en el ámbito del derecho p blico - derecho constitucional y/o administrativo (arts. 75 inc. 19 y 23 Const. Nac., y 36 inc.8 Const. Prov. Bs. As.), y consecuentemente, la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual. Ello constituye nueva doctrina de nuestro más alto Tribunal Provincial (Ac. 72067, S 19-2-02; Ac. 79514, S 13-8-03, LLBA, 2003 pág.1352), habiendo sido receptada asimismo por la Alzada departamental (Sala II, RSD-45-04, S 25-3-04; entre otras).
Asimismo, y conforme sostuviera el Dr. Hitters en en el precedente "Irrisari" (Ac. 67.882, sent. del 14-3-01), quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, poniendo ello en juego la resposabilidad extracontractual del estado en el ámbito del derecho p blico.
A ello cabe adunar, que la responsabilida médica y -por ende-, de los Hospitales y clínicas, forma parte de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad general, no pudiendo considerarse que el médico o -en su caso el Hospital-, sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnóstico y tratamiento.-
Así, deviene inexorablemente responsable el Estado (en el caso municipal) por la irregular ejecución del servicio sanitario de un hospital p blico, ante los daños ocasionados por la muerte del menor Braian Sotelo. Y es que el hospital p blico, se obliga a prestar el servicio de sanidad en condiciones adecuadas para el fin social establecido, haciéndolo a través de su cuerpo profesional, y es reponsable no sólo de que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra deficiencia de la prestación. Por ello, el Hospital demandado debe responder por los hechos ejecutados deficientemente por aquellos de quienes se vale para la ejecución de dicho servicio sanitario, cuando se ha producido un daño en tanto incumplimiento de las obligaciones a su cargo y en violación de la obligación por la que asume la eficacia del servicio de salud prometido al paciente.-
Desde ya que a ello, cabe añadir los mayores deberes que incumben a quienes al Estado -en tutela de los intereses sociales implicados-, habilita para desempeñarse como profesionales de la salud, por la capacitación que supone el título universitario alcanzado (arts. 902, 904, 909, cód. cit.).-
En esa inteligencia, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, era la demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar; y para ello era necesario que acreditara que el daño acaeció por el hecho de la víctima, por el hecho de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o bien por el casusgenérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, y nada de ello vislumbro acaecido en el sub examine, siendo nítida la orfandad probatoria incurrida por las accionadas al respecto (v. pruebas supramerituadas, y decreto de negligencia fs.583/584) (arts. 1113 y conc., cód. cit.; arts. 375, 382, 384 y conc. CPCC).
Como natural consecuencia de los principios expuestos, se colige que con las probanzas colectadas en estas actuaciones, la actora ha alcanzado a acreditar las circunstancias de hecho que invoca, las que no han sido desvirtuadas por los demandados (Municipalidad de Florencio Varela y el Dr. Luis Oliveira Vargas) con alcance para enervar los principios que rigen las responsabilidades inherentes, conforme la defensa ensayada y esgrimida por los nombrados en sus respectivos escritos de respondes a la demanda (v. fs.98/102; fs.236/244; y fs.255). En tal sentido, la prueba aportada, demuestra que el hecho producido es exclusivamente imputable a los mismos, lo que compromete su responsabilidad y los obliga a resarcir a la actora por los daños ocasionados.-
Al respecto, nuestro Superior Tribunal Provincial ha sostenido que como el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al paciente no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio hospital, o por un tercero del cual éste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese de aquél (SCBA, Ac. 33.539; Ac. 40.456; Ac. 59.937; Ac. 74. 036, in re"Carabajal Segunda c/Municipalidad de General Sarmiento s/ daños y perjuicios", del 16-VIII-00; entre otras).-
En efecto, el médico anestesista demandado también es responsable por el daño sufrido por la actora por la muerte del menor, en tanto no ha observado todas las medidas de precaución y seguridad que las circunstancias del caso imponían conforme lo antes merituado; y no habiéndose acreditado la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder y no habiéndose adunado elementos probatorios que permitan cortar parcial o totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio y no acreditarse las eximentes invocadas, debe -por ende-, hacerse lugar a la demanda incoada contra la Municipalidad de Florencio Varela y el Dr. Luis Oliveira Vargas en las circunstancias expuestas y acreditadas (arts. 1112, 1113 y conc. Cód. Civ.; arts. 374, 375, 384, 456, 474 y conc. CPCC).-

IV.-Distinta empero, será la conclusión a la que he de arribar respecto a la restante codemandada "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima" y la citada en garantía "Omega Cooperativa de Seguros Limitada".
Y es que de conformidad al plexo probatorio colectado, no se desprende que la actuación profesional de la nombrada ni de sus profesionales, guarde una efectiva relación causal adecuada con el lamentable episodio que culminara con el deceso del Braian Nicolas Sotelo.
Arribo a tal conclusión -en primer lugar-, en virtud de que en ninguno de los dictámenes periciales ya merituados se menciona actitud reprochable alguna a la citada clínica, a donde fuera trasladado el menor luego de haber padecido el paro cardiorespiratorio y adentrarse en el estado de coma, en donde permaneció internado en terapia intensiva hasta su fallecimiento (v. fs. 455/473; fs.520/521, fs.522/539, fs.541/549 y fs.551/553; y fs. 105/107 causa penal nº 16.672; arts. 375, 384 y 474 CPCC).
De todos modos, no advierto asimismo que en el escrito postulatorio de la acción, la parte actora -al fundamentar la responsabilidad por los hechos descriptos-, le endilgara culpa y/o actuación defectuosa alguna a la clínica demandada o los prefesionales dependientes de la misma (v. fs.41 pto.III), habiendo dicho ente asistencial concurrido a la litis en carácter de tercero citado frente a la expresa solicitud de la codemandada Municipalidad de Florencio Varela (v. fs.102), quien del mismo modo, tampoco le atribuye ni intenta concretamente transferirle y/o atribuirle responsabilidad alguna por el suceso de autos (v. fs.98/102).-
Ad nase a lo expuesto, que las conclusiones que emergen de los elementos probatorios antes analizados - de los que no encuentro mérito para apartarme y que aprecio y valoro seg n las reglas de la sana crítica-, son concluyentes para determinar -reitero-, que no ha existido responsabilidad alguna por parte de la codemandada "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima" que guarde relación causal adecuada con la invocada deficiente asistencia brindada al menor Braian Sotelo en el acto anestésico que derivara en definitiva en la muerte del mismo.
Tiene dicho nuestro Superior Tribunal Provincial, que sea cual fuere el sistema de responsabilidad que corresponde aplicar a los hechos, el contractual o el extracontractual, es carga específica de quien reclama el daño la de acreditar la relación de causalidad (SCBA, Ac. 71.406; Ac. 43.168, sent. del 23-IV-1990, en Ac. y Sent. 1990-I-857; Ac. 68.799, sent. del 26-X-1999; entre otras).- En tal sentido, el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño, vale decir, éste debe haber sido causado o ocasionado por aquella; y si no se advierte -como ocurre en el caso de autos- una relación efectiva y adecuada entre el hecho vivido por la accionante y el daño que se intenta reparar, la pretensión no puede prosperar (Cám. Quilmes, Sala I, causa nº 2280, RSD-12-99; causa nº 2353, RSD-23-99); ídem, Sala II, causa nº 2952, RSD-168-99).-
En el merituado contexto, debo finalmente señalar que la premencionada clínica -en el caso- habría de responder sólo si se configuran los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil, es decir, si los médicos a su cargo incurren en la omisión de aquellas diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por imprudencia o impericia, y que ese obrar esté en relación de causalidad con el óbito del menor y el consecuente daño sufrido por la actora; circunstancias que no encuentran reunidas ni acreditadas en el caso en análisis, todo lo cual, sella la suerte adversa de la demanda interpuesta contra la tercero citada "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima" y, por consiguiente, la citada en garantía "Omega Cooperativa de Seguros Limitada", con costas a cargo de la Municipalidad demandada solicitante de dicha citación (v. fs. 102; arts. 1113 y conc. Cód. Civ.; arts. 69, 94, 374, 375, 384, 474, 456 y conc. CPCC; art. 118 ley 17418).-

V.-Que adjudicada de ésta forma la responsabilidad que le cupo -exclusivamente- a la Municipalidad de Florencio Varela (Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo) y al médico anestesiólogo actuante Dr. Luis Oliveira Vargas en el evento, corresponde analizar ahora los rubros por los que se reclama indemnización para fijar, así, el importe de la reparación correspondiente.-

a)Daño Material:En relación al rubro solicitado por la actora en concepto de "Daño material" (fs.43 pto.V.a), principio por aclarar y señalar -en razón de la forma en que el mismo fuera propuesto-, que en los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza es la imposibilidad de contar en el futuro con la ayuda económica de ese hijo, hecho cierto y razonablemente posible y probable, comunmente denominado "pérdida de la chance"; que solamente constituye la probabilidad de una ganancia, ya que lo frustrado es la "chance"que, por su propia naturaleza, es de hipotética y problemática evaluación (cf. Cám. Quilmes, Sala I, causa nº 4133, RSD-106-01; ídem Sala II, causa nº 905, RSD-46- 97).
Ad nase a lo expuesto, que la Casación Provincial ha sostenido que en casos de muerte de un hijo menor -como acontece en la especie-, lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito; que esa indemnización cabe como pérdida de una oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidades es un daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual. Y que no es obstáculo para la pretensión resarcitoria el hecho de que el hijo muerto fuese de escasa edad o no aportara al sostenimiento del hogar si se prueba que por su modesta condición el padre ha perdido la "chance"de recibir una ayuda material con la que podría contar en el futuro, verosímilmente (cf. SCBA, Ac. 83.961, sent. del 1/IV/04, in re"Dominguez Alejandro c/Sanatorio Modelo de Quilmes S.A. s/daños y perjuicios").-
Sentado ello, debo ahora poner de relieve que tal como ha sido establecido en reiterados pronunciamientos judiciales, la vida humana no tiene un valor económico por sí mismo sino en consideración a los frutos que produce o puede producir. No se puede hablar entonces de valor pecuniario, se trata de un derecho personalísimo y, por lo tanto, fuera del comercio.
El daño que experimentan los deudos de la víctima debe entenderse no sólo por verse privados del aporte material, sino en relación a todo lo que la ley supone que la víctima hubiera representado como ayuda a los damnificados y se encuentra comprendido en el concepto de subsistencia del art. 1084 del Código Civil. Es así, que el objeto de este reclamo no es por lo tanto la vida en sí misma ya que ella es irrecuperable, no se debe a título de lucro cesante, pues la pretensión no se ejercita "iure hereditatis"sino "propio"por parte de los damnificados y es sobre éstos y sus necesidades en quienes el derecho de daños se fija a fin de resarcirlos, conformando un bien patrimonial constituído por los perjuicios y efectos que se proyectan en el futuro económico de los reclamantes, a causa de la irrevocable y definitiva pérdida sufrida.
En igual sentido, cabe poner de resalto que el objeto del reclamo solicitado por la pérdida de la vida del pequeño Braian -y sin entrar en innecesarias reiteraciones en cuanto a su naturaleza jurídica-, comprende la resarcibiliad de la pérdida de una posibilidad o "chance"a raíz de una frustración de expectativa de ayuda, sin desconocer que se trata de un beneficio de concreción futura y variable cuya probabilidad se presume, y donde su apreciación se efect a con un criterio restrictivo, pues se repara la pérdida de una oportunidad (cf. CNCiv., Sala L, 27/8/03, in re"Santucho Miguel y ot. c/Municipalidad de San Miguel s/ds. y perj", pub. en La Ley, t.2003-F, pág.501).
En ese orden, aquellos padres que pierden a su hijo, se ven privados de contar con una probabilidad cierta de ayuda que implica la pérdida de toda futura protección, razón por la cual, no necesitan probar el daño que la muerte del hijo les ocasionó, toda vez que la ley admite la existencia de un perjuicio cierto que está dentro del orden natural de la vida (arts. 1079 y conc. Cód. Civ.; art. 384 CPCC).
En consecuencia con ello, podemos afirmar que el fallecimiento de un hijo menor de edad que a n no está en condiciones de prestar ayuda económica a sus progenitores, importa igualmente un daño futuro y cierto y como tal indemnizable, en cuanto tal circunstancia implica un obstáculo para que ciertos valores -sostén futuro- se incorporen al patrimonio de aquellos. Es posible que la muerte de un hijo origine en sus padres un perjuicio económico, no obstante -como en el supuesto en análisis- ser menor de edad y no aportar nada al sustento de sus progenitores, porque éstos tienen derecho a tener puestas sus esperanzas en que, llegados a la vejez, puedan recibir el apoyo económico de sus hijos. Aunque eventual, el perjuicio es indudable (cf. CC01 SN, sent. del 22/6/2006, in re"O.O.O. y ot. s/M. de S.N. s/daños y perjuicios", mag. vot. Telechea - Rivero de Knezovich - Porthe).-
Y así, tal como ya se destacara supra, la indemnización que debe acordarse por la muerte de una persona es de problemática evaluación y para su determinación, deben considerarse y relacionarse las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (edad, grado de parentesco, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.), como con los damnificados (grado de parentesco, educación, etc.).
Asimismo, resta señalar que a efectos de arribar a una indemnización ajustada a derecho, cobra particular relevancia la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido que "...el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos... No se trata, pués, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que se vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones seg n el capital de aquellas o seg n su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Es incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas..."; entre otras diversas consideraciones que al respecto efect a dicho Tribunal, a lo cual me remito en honor a la brevedad (cf. CSJN, 21-9-2004, in re"Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales").
Siguiendo las precedentes explicitadas premisas, conjugadas con las características particularidades del caso sub exámine, merit o -a los fines de fijar el quantumindemnizatorio-, que el menor Braian Nicolas Sotelo contaba al momento del lamentable suceso con tan solo 2 años y con el desarrollo propio de su edad. Asimismo, si bien en el escrito postulatorio prácticamente no se hizo referencia alguna sobre actividad económica que desempeñaban los padres de la víctima antes y/o en su caso después del lutuoso suceso, como tampoco a sus demás condiciones de vida y aspectos de relación tales como el social, deportivo, cultural, etc., valoro de todas formas que de las constancias obrantes en los autos "Sotelo Alberto Ramon y Moreno Gabriela Alejandra s/beneficio de litigar sin gastos" -que en este acto tengo a la vista-, surge que al promover el mismo se manifestó que los peticionantes se encuentran "desocupados" (fs.2 pto.II), y de las declaraciones testimoniales rendidas se desprende que los mismos no poseen bienes de fortuna, que cuentan con una humilde vivienda; que Ramon Sotelo vendía ropa por la calle en bicicleta; que su esposa es ama de casa; que ahora consiguió un trabajo en la construcción y otras changas; etc. (v. fs.6/8); lo cual resulta conteste con la declaración jurada prestada a fs.13 de las precitadas actuaciones (arts. 375, 384, 456 y conc. CPCC).-
Que a todo lo dicho debe adunarse, que tampoco debe descartarse -más alla de la condición económica de los actores- la posibilidad, a n en el plano conjetural, de movilidad social y futuridad plena de esa criatura muerta (cf. SCBA, Ac. 83.961, sent. del 1/IV/04, in re"Dominguez Alejandro c/Sanatorio Modelo de Quilmes S.A. s/daños y perjuicios", voto del Dr. Roncoroni).-
En mérito a todo cuanto hasta aquí llevo expresado, y merituando que del cotejo entre ambas probables vidas -la del occiso y la de los padres-, la de menor lapso de duración estimable era, de no haber advenido el daño, la de los padres, y que la realidad de las relaciones paterno-filiales nos muestra que, amén de la ayuda o colaboración que los hijos suelen dar al hogar, cesa con su alejamiento del mismo y el forjamiento y consolidación de su nuevo y propio grupo familiar -para recién renacer cuando sus progenitores llegan a su declinación física-, es que ante todo ello, estimo justo y prudente fijar la indemnización para atender el rubro en análisis para el caso traído a juzgamiento, en la suma de PESOS NOVENTA MIL ($ 90.000), correspondiendo la suma de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000) para cada uno de los coactores Alberto Ramon Sotelo y Gabriela Alejandra Moreno (arts. 165, 384 y conc. CPCC).-
Llegado a este punto, debo abordar a continuación el reclamo efectuado por los nombrados en representación su su hija menor de edad Macarena Abigail Sotelo (hermana del fallecido Braian), y en tal sentido, no debe soslayarse que si bien es cierto que la nombrada se encuentra legitimada para reclamar los daños y perjuicios por la muerte de su hermano, lo que está regulado dentro de los términos del art. 1079 del Código Civil - el cual debe ser interpretado en función de la amplitud que emerge tanto de sus propios términos como de la situación existencial que define-, no lo es menos que debería acreditarse el perjuicio que el hecho en cuestión le ocasionó, toda vez que el derecho de la misma es como simple damnificada.-
Empero, en las particulares circunstancias de autos, nos encontramos ante la muerte de un niño de tan solo 2 años de edad, y la hermanita reclamante contaba - a la fecha del hecho dañoso- con 4 años (v. fs.2/3 y fs.4/5). Y así, sin perjuicio de las diversas elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto a la necesidad de probar el perjuicio, ello sería prácticamente de imposible cumplimiento frente al cotejo de las edades antes referenciadas. Consecuentemente, merit o que en el sub exámineel monto a fijar debe ser establecido sobre la base de la pérdida de una chance actual, consistente en la supresión de una probable ayuda económica futura. En efecto, la acreditación del daño cuando se trata de un vínculo como el de un hermano, debe examinarse con criterio amplio y seg n las condiciones y relaciones probadas, habida cuenta que no es lo mismo examinar la prueba ante la invocación de tal daño por parte de un no pariente o de un pariente más lejano que cuando, como en el caso, la estrecha ligazón de sangre natural y legal, los hermanos se deben alimentos entre sí (art. 367 Cód. Civ.), y la muerte causada por un tercero suprime la expectativa de sustento, potencialmente prevista en la citada norma legal, lo cual permitiría viabilizar una reparación económica a favor de Macarena Abigail Sotelo por la muerte de su hermano Braian.
En mérito de todo lo expuesto, y de acuerdo al plexo probatorio y demás circunstancias personales ya analizados a lo largo del presente pronunciamiento, concluyo que -con la prudencia del caso-, corresponde otorgar para satisfacer el rubro en análisis a favor de la nombrada por la frustración de la -a n remota- chance de recibir alimentos en el futuro por parte de su hermano Braian, la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000)(arts. 365, 1079 y conc. Cód. Civ.; arts. 165, 384 y conc. CPCC)

b)Daño Moral:Cabe ahora poner de relieve, que el daño moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas caros afectos (SCJBA. Ac. 40.790); y su resarcimiento depende -en principio- del arbitrio Judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesario otra precisión (SCBA. Ac. 48.490; - Cám. Civ. Com. Sala II, Reg. Sent. 151/99; "Balmaceda c/ Empresa 30 de Agosto SRL. y ot. s/ Ds. y Ps.").
Ahora bien, constituyendo el daño en análisis una lesión que en los sentimientos pudieran generar transtornos y angustias, para establecer su existencia habrá de determinarse la naturaleza que los sufrimientos o magnitud del dolor pudiera producir en el com n de las personas, pues escapa a la posibilidad humana la apreciación del singular e íntimo sufrimiento padecido por la víctima.
Además, corresponde destacar, que el daño moral tiene el mismo carácter resarcitorio que la indemnización del daño material y no requiere prueba específica alguna, ya que debe tenérselo por demostrado por la sóla circunstancia de la acción antijurídica (daño in re ipsa), siendo a los responsables del hecho a quienes incumbe probar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño de este tipo (art. 1078 Cód. Civ.; cf. SCBA, DJBA, 138-2215; cf. Cám. Quilmes, Sala I, causa 2401, RSD-88-99; ídem, causa 2722, RSD-93-99; entre otras).-
Con tal piso de marcha, y a los efectos del cálculo de la indemnización debida por los demandados por la muerte de Braian Sotelo, valoro que en el particular y lamentable hecho que nos ocupa, concurren factores fundamentales para cuantificar el daño moral sufrido por los padres ante la injusta muerte de su hijo de tan solo 2 años de edad.-
Tal situación, en el caso, tiene vigor suficiente para herir los sentimientos de los nombrados, reactivando un proceso de duelo inciertamente superado en forma ficta a través de una negación inconciente de lo sucedido conforme los términos de la consentida pericia psicológica producida a fs.402/410, y que además vuelve indudablemente a reinstalarse frente al suceso de autos, siendo en consecuencia en el ámbito estricto del daño moral que deben encuadrarse entonces estos menoscabos (arts. 1078 y conc. Cód. Civ.; arts. 384 y conc. CPCC).-
Desde otro ángulo, para establecer la cuantía del daño, el infrascripto debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el tan penoso hecho dañoso produjo en la esfera íntima de los reclamantes en su totalidad (vgr. desde la operación, sucesivos paros cardíacos, estado de coma durante casi quince días y posterior deceso de su pequeño hijo), para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que cualquier otro rubro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanan del proceso. Resta adunar, que la determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración, pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cf. Llambías, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t.I, pág. 229).
Por ello, teniendo en consideración todo cuanto en el punto llevo expresado en base a las constancias antes merituadas que surgen de las presentes actuaciones, condiciones personales de los actores y demás consecuencias sufridas tanto en el plano espiritual, como el psicológico de acuerdo a los distintos grados de incapacidad atribuídos en la pericia psicológica de fs.402/410 (8% para el padre y 20% para la madre), estimo adecuada fijar para la reparación del rubro en estudio la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000), correspondiendo la suma de PESOS OCHENTA Y CINCO MIL ($ 85.000) para el coactor Alberto Ramon Sotelo, y la suma de PESOS NOVENTA Y CINCO MIL ($ 95.000) para Gabriela Alejandra Moreno (arts. 165, 384 y conc. CPCC).-
Arribada a tal conclusión, e imbuído a renglón seguido a la merituación del mismo rubro solicitado para la menor Macarena Abigail Sotelo -hermana del menor fallecido-, cuadra señalar que tratándose en la especie la nombrada de una pariente colateral, la misma es una heredera legítima pero no forzosa, razón por la cual, no está investida del derecho a peticionar por daño moral ante la muerte de su hermano. Ello así, toda vez que las innegables y dolorosas proyecciones que en el ánimo deben haberse suscitado con la muerte de su hermanito -el llamado "daño de afección"- chocan, infructuosamente, con la rotunda negativa de nuestro derecho positivo actual a conceder indemnización a los llamados damnificados indirectos del daño moral, con la nica excepción para los supuestos de muerte, en que el derecho indemnizatorio solo se les reconoce a los herederos forzosos de la víctima, pues así surge insoslayablemente de la clara redacción del art. 1078 del Código Civil (SCBA, Ac. 82245, S 1-4-2004, Juez Roncoroni SD; cf. CC0103 LP, causa 208925, RSD-28-91; CC00001 MO, causa 26956, RSD- 151-95; CC0001 LZ, causa 56057, RSD-343-03, S 9-10-2003; entre otros).-
Por las consideraciones efectuadas, independientemente de la opinión personal del infrascripto sobre el tópico, y careciendo la actora Macarena Abigail Sotelo de legitimación para reclamar el rubro del epígrafe por la muerte de su pequeño hermano Braian, concluyo que corresponde desestimar el daño moral solicitado por la misma a fs. 44 pto.b de estas actuaciones (art. 1078 Cód. Civ.; art. 384 CPCC).-

c)Daño psicológico:En relación a este rubro, debe puntualizarse que el Código Civil Argentino no recepciona categoría alguna diferente del daño patrimonial y del moral, por lo que en caso de proceder la incapacidad psicológica alegada en forma autónoma -como pide el actor-, la misma debería -en su caso- ser subsumida dentro del daño patrimonial o del moral, seg n cuales fueren sus características (cf. Cám. Apel, Quilmes, Sala II, RSD-28-99; entre otras).-
En tal contexto, debo poner de manifiesto -respecto a la conclusión arribada en la experticia de fs.402/410 -no cuestionada por ninguna de las partes-, en el sentido de que los actores poseen distintas incapacidades como consecuencia del hecho materia de litis (8% consolidado para Ramon Sotelo, v. fs.405; y 20% para Gabriela Alejandra Moreno), que al tarifar en el precedente punto b) el dolor moral que les ha irrogado el mismo, el infrascripto ya tuvo en cuenta el menoscabo espiritual y psicológico que provoca en los nombrados la incapacidad resultante de tan lamentable episodio, y las consecuencias que tal circunstancia proyecta sobre su vida de relación toda en función de los precitados porcentajes de incapacidad adjudicado por el perito; por lo que concluyo, que no es menester la b squeda de una compensación diferenciada en el presente rubro, so pena de incurrir en una doble indemnización (arg. arts. 1068, 1086 y conc. Cód. Civ).-
Empero, desde otro ángulo, debo merituar que si no existen probanzas que acrediten la irreversibilidad de la afección psicológica que sufriera la accionante, a lo sumo, correspondería establecer no un monto indemnizatorio, sino disponer el pago de aquellos importes necesarios para hacer frente a los gastos que demandan tratamientos como los que la pericia psicológica sugiere (cf. Cám. Quilmes, Sala II, RSD-136-98 S 27-8-98; Juez Casannello (MA), "Danielle Marta Susana c/ Correia Cándido José M. s/ Daños y Perjuicios" - Mag. Votantes: Reidel - Manzi - Cassanello).
En tal sentido, debo añadir que el experto considera que -para Ramon Sotelo- el tratamiento psicoterapéutico debería ser "...dos sesiones semanales de psicoterapia durante al menos un año a un costo de aproximadamente $ 50 la sesión..."(fs.406), y para Gabriela Alejandra Moreno "...no menos de un año a razón de dos sesiones semanales a un costo aproximadamente $ 50 cada sesión..."(fs.408), lo cual permite colegir que sólo se podrá canalizar y superar en defintiva la situación vivida mediante la realización de los tratamientos sugeridos, los que al presente no aparecen cumplimentados (arts. 384 y 474 CPCC).-
Por todo lo dicho en el punto, concluyo que no existe incapacidad psicológica irreversible proveniente del infortunio que otorgue sustento para una indemnización accesoria a la ya determinada en el daño moral asignada en el punto anterior; por lo que en este acto se desestima el daño psíquico en reclamo en forma autónoma, y sí se hace lugar al costo de los tratamientos indicados, los que estimo justo y prudente fijarlos en la suma total de PESOS NUEVE MIL SEISCIENTOS ($ 9.600), correspondiendo la suma de PESOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 4.800) para el coactor Alberto Ramon Sotelo, y la suma de PESOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 4.800) para Gabriela Alejandra Moreno respectivamente; suma a la que arribo, al conjugar los datos aportados por el experto en el aludido dictamen pericial en cuanto a duración de tratamiento y costo de cada sesión (arts. 165 y 474, CPCC; y arts. 1068 y conc. Cód. Civil).-
Finalmente, y en relación al daño psicológico requerido para Macarena Abigail Sotelo, resta señalar que el perito concluye en su dictamen luego de evaluar a la misma, que ésta sufrió un transtorno por estrés postraumático como consecuencia del hecho motivo de esta litis, aunque "...dicho trastorno persistió durante al menos seis meses con posterioridad a los hechos causando una incapacidad del 5% afectando fundamentalmente su vida familiar...", y que "..actualmente ha quedado solamente el recuerdo y el dolor lógico por la pérdida. No encontrándose evidencias de deterioro de su vida social o familiar..."; y todo ello, no obstante agregar que en su "...opinión..."la menor "...debería haber recibido ayuda terapéutica de carácter psicológico durante esos seis meses en que padeció del ya descripto Transtorno por estrés postraumático que hubieran podido aliviar los síntomas de la menor..."(fs.409/410).
Las entrecomilladas expresiones permiten inferir que no se determinó grado incapacitante alguno ni secuelas actuales, como tampoco necesidad de efectuar en la actualidad tratamiento psicoterapéutico alguno -pese a dejar a salvo su opinión respecto de la necesidad de haber tenido que haberlo hecho durante los 6 meses a los que alude-, motivo por el cual, considero que no corresponde asignar a favor de Macarena Abigail Sotelo la indemnización solicitada en concepto del rubro del epígrafe (arts. 375, 384, 474 y conc. CPCC).-

VI.-En consecuencia, de la sumatoria de los rubros analizados en los acápites que anteceden, concluyo que el reclamo debe finalmente prosperar por la suma total de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS ($ 284.600), correspondiendo la suma dePESOS CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 134.800) para Alberto Ramon Sotelo; la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ($ 144.800) para Gabriela Alejandra Moreno; y la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) para Macarena Abigail Sotelo.-
Asimismo, el indicado monto por el cual prospera la demanda, devengará intereses desde la fecha del lamentable suceso luctuoso, esto es 22 de julio de 1997, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a 30 días, seg n los distintos períodos de aplicación y hasta el efectivo pago (arts. 622 y conc. Cód. Civ.; arg. Cám. Apel. Quilmes, Sala I, causa n° 1553, RSD-24-98; ídem Sala II, causa n° 1500, RSD- 25-98).-


VII.-Con relación a las costas, siguiendo el criterio objetivo de la derrota impuesto por el ordenamiento procesal, las mismas deben ser impuestas en cuanto al progreso de la acción a los demandados Municipalidad de Florencio Varela y Luis Oliveira Vargas en su condición de vencidos; y respecto de las generadas por el rechazo de la demanda contra el tercero citado "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima" y la citada en garantía "Omega Cooperativa de Seguros Limitada", las costas deben ser impuestas a la demandada Municipalidad de Florencio Varela solicitante de dicha citación conforme lo merituado en el considerando supra pto. IV(art. 68 CPCC).-

Por tales consideraciones y citas legales efectuadas a lo largo del presente pronunciamiento, FALLO:1°)Rechazando la demanda interpuesta contra el tercero citado "Clínica del Niño de Quilmes Sociedad Anónima" y la citada en garantía "Omega Cooperativa de Seguros Limitada", con costas a cargo de la Municipalidad de Florencio Varela solicitante de dicha citación (arts. 68, 94 y conc. CPCC); 2º)Haciendo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por Alberto Ramon Sotelo y Gabriela Alejandra Moreno -por sus propios derechos y en representación de su hija menor de edad Macarena Abigail Sotelo-, contra Municipalidad de Florencio Varela (Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo) y Luis Oliveira Vargas, y en consecuencia, condenando a éstos ltimos para que dentro del quinto día de aprobada la liquidación que oportunamente se practicará en autos, le abonen a los nombrados la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS ($ 284.600)-distribuído entre los actores en la forma establecida en el considerando VI-, importe que devengará intereses desde el 22 de julio de 1997, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, hasta el efectivo pago; 3°)Las costas del proceso respecto al progreso de la acción se imponen a los demandados vencidos (art. 68 CPCC). Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 dec. ley 8904/77). Reintégrese la documentación oportunamente reservada. REGISTRESE.- NOTIFIQUESE.-

Gabriel Pablo Zapa
Juez

15/09/2012 20:15 Gustavo TRIMARCHI #. sin tema


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